文/勤业商标 赖文平首席顾问
案例新析：
蜜雪儿开发（台湾）股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案[1]。
一、案情概要：
台湾蜜雪儿公司以北京蜜雪儿公司，在其生产的服饰上和服饰销售场所使用〝蜜雪儿〞和〝MISHER〞字样的商标和标牌，认为其行为侵害了商标专用权并构成不正当竞争，因此，在1997年向北京市第二中级人民法院起诉，请求判令被告停止对商标专用权的侵害，销毁侵权商标标识，公开赔禮道歉，赔偿人民币20万元，同时停止使用以〝蜜雪儿〞命名的企业名称。
被告北京蜜雪儿公司辩称：被告的公司名称于1991年经工商局核准注册，早于原告在1994年注册的〝蜜雪儿〞、〝MYSHEROS〞的商标，所以企业名称是依法使用，至于〝MISHER〞是企业的英文名称，从拼字到含义与原告的〝MYSHEROS〞商标不同，原告的请求没有法律依据，应予驳回，并反诉原告的注册商标侵害了被告的企业名称，要求停止侵权。
北京市第二中级人民法院审理后认为：（一）从双方实际使用的情况进行比较，兩者在文字的书写、外观、色彩和讀音均有明显的不同，因此，认为不构成商标专用权的侵害。 （二）被告北京蜜雪儿公司的企业名称，是经工商局批准的，对企业名称的異议不属法院管辖，应向工商行政管理局请求处理。 （三）但是，北京蜜雪儿公司将其音译的〝MISHER〞在服饰及营业场所单独突出使用，且与〝蜜雪儿〞注册商标发音相同的企业名称在同一场合使用，使消费者误认〝蜜雪儿、MISHER〞是彼〝蜜雪儿MYSHEROS〞商标，是一种搭知名商标便車的行为，是一种不正当竞争行为，应予禁止，并赔偿损失20万元人民币。
由于，原告被告均不服判决，因此向北京市高级人民法院提起上诉。经审理后认为：（一）企业与名称的冲突，现行法律没有规范，当事人如有異议，应先到有关行政管理部门申请解决。 （二）〝MISHER〞与〝MYSHEROS〞按字母排列顺序不同、讀音不同、含义不同，不构成近似，因此一审判决认定〝MISHER〞不构成对〝MYSHEROS〞商标专用权的侵害是正确的。 （三）一审法院引用＜反不正当竞争法＞第五条第二项，做为被告违法的依据，但原告指控被告的行为是侵害名称使用权，表明要求保护的民事权利与反不正当竞争法第五条第二项所要保护的不一致，一审法院适用与当事人的诉讼请求毫不相关的法律，造成了诉审不一致，认定事实和适用法律错误。因此，撤销北京市第二中级人民法院的判决，同时驳回原告、被告的其他诉讼请求。
案例分析：
本案主要争议点在于〝MISHER〞与〝MYSHEROS〞是否构成商标侵权，以及〝蜜雪儿〞的企业名称与商标冲突，法院应如何解决。再则，发生纠纷后，台商应循何种途径依法解决？
一、中国处理仿冒纠纷的法律体系
1.主管行政机关
商标部分
大陆商标法第二条：「国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜」。依上之规定，要在中国大陆取得商标权则必须依法定程序向大陆国家工商行政管理总局下的商标局申请注册（http://www.saic.gov.cn/），其商标专用权为全国性，不须向各省办理任何注册或登记手续。至于商标评审委员会亦隸属于国家工商行政管理总局，其职责主要在处理商标申请驳回復审、商标争议，尤其是对惡意抢注着名商标的注册不当商标的撤销申请案，也是由商标评审委员会受理。修正后商标法对于商标评审委员会的裁定不再是终局确权权关，对该裁定不服者可以向北京市中级人民法院起诉，对于北京市中级人民法院判决不服者，得向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院的判决是终局裁判。
专利部分
专利法第三条：「国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作」。在中国大陆要获得一件发明专利，首先要知道的是那一个部门为受理单位，尤其，在大陆从中央到各省、自治区、直辖市经常挂有相同的名称。大陆受理及申请专利的机构原称为「国家专利局」，1998年在大陆国务院机构改革中将其更名称「国家知识产权局」，为国务院直属的行政机构（http://www.cpo. cn.net/），至于原专利局所承担的专利申请、审查则委托国家知识产权局承担，国家知识产权局专利局为国家知识产权局的下属事业单位。 」。国家知识产权局设立有专利復审委员会，专利申请人对专利申请驳回的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利復审委员会请求復审，专利申请人对专利復审委员会决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。至于，各地的知识产权局仅有专利管理的职能，而非专利权授予单位。
着作权部分
着作权法第七条：「国务院着作权行政管理部门主管全国的着作权管理工作；各省、自治区直辖市人民政府的着作权行政管理部门主管本行政区域的着作权管理工作」，大陆对于着作权之取得系采用创作主义，台商只要着作创作完成即取得着作权受到保护，不需向大陆任何机构申请或任何审查手续，目前大陆国家版权局为主管全国着作权的管理机构（http://www.ncac.gov.cn/） 。新修正《计算机软体着作权登记办法》，明确规定大陆版权保护中心为软体登记机构，登记与否采自愿性，非强制性，经大陆版权局批准，大陆版权保护中心可以在地方设立软体登记办事机构。
知识产权边境执法部分
大陆＜知识产权海关保护条例＞第四条：「中华人民共和国海关对于进出境货物有关的知识产权实施保护，行使《中华人民共和国海关法》规定的有关权力」。所以依大陆相关法律而受保护的商标专用权、着作权及专利权，可要求大陆海关总署依法予以保护（http://www.customs.gov.cn/），权利人要求海关对其与进出境货物有关的知识产权实施保护的，应当将其知识产权向海关总署提交书面申请备案。
反不正当竞争行为部分
大陆＜反不正当竞争法＞第三条：「各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定」，目前负责的机构是隸属于国家工商行政管理总局下的公平交易局。尤其是台商面对其知名商品特有的名称、包装、装潢被他人仿冒，或有关商业秘密被他人侵犯时，皆可请求各地工商行政管理局处理，而各地工商行政管理局有的成立公平交易处（科、股），公平交易分局（局），有的仍由经济检查处（科、股）承担行政执法（http://www.gdgs.gov.cn/）。
企业名称部分
＜企业名称登记管理规定＞第四条：「企业名称的登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局，登记主管机关核准或者驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称的使用，保护企业名称专用权」。因此，对于企业名称登记后，发现该企业名称不适宜登记的，或有可能对公众造成欺骗或误解的，任何单位或个人可以要求登记主管机关予以纠正或撤销。
2.司法与行政保护双轨制
中国大陆对智慧财产保护的途径主要是司法的保护及行政保护二种方式，所谓司法的保护，即权利人认为其权利遭受侵害时可依大陆的刑事诉讼法、民事诉讼法，向各级人民法院、人民检察院、公安依法要求保护或立案。权利人也可以要求法院进行财产保全及证据保全。而行政查处则是另一项具有中国特色的智慧财产权保护手段，即权利人可经由各省、自治区、直辖市等各级人民政府所设立的工商行政管理局、版权局、知识产权局的行政部门，要求对商标专用权、专利权及着作权加以保护。
本案例，台湾蜜雪儿公司，对于商标侵权部分则采取提起民事诉讼的方法，进行司法保护，而非行政查处的途径，至于企业名称的纠纷，由于当时法令不完备，以致司法体系就此部分拒绝审理，造成台湾蜜雪儿的败诉。法院此种拒绝审判的作法，确实引起专家学者的批判。随着时空的演变，自2002年以后，大陆法院对于有关企业名称与商标的纠纷，都予受理并进行实质审理。
二、台商处理仿冒的难题及策略
1.地方保护主义的盛行
依大陆＜法官法＞规定，各级人民法院院长系由各级人民代表大会选举产生，基本上为政治任命而非职务任命，而副院长及所有庭长、副庭长和审判员由院长提请本级人大常务委员会任命，助理审判员之任免权也操之于法院院长；换言之，大陆法官之任免途径及程序与台湾大不相同，在此情形，随着任免关系其地方保护势力必然发生，大陆有句顺口溜「你有你的独立审判权，我有我的人事调动权」乃是最佳的写照。
2.刑事政策的适宜性、有得商榷
在台湾如果发生有商标、专利或着作权遭受侵害时，许多权利人，除积极保护其权利外，大多会以刑事手段为后盾，也就是俗称的「以刑逼民」。大陆就智慧财产之保护在商标法、专利法、着作权法均有相关的规定，但是基本上对上述侵权行为只认为是一种民事权利的侵害，侵害人只负担民事侵权的责任，负担民事的赔偿，在特定的行为态样上才有刑事追究的问题。
由于，大陆的刑事立法政策与台湾的「定性不定量」刑事政策，确实存有极大差異；权利人如果要以刑事遏止仿冒之泛濫，犹如缘木求鱼。
3.大陆幅员遼阔，权利人力有未逮
大陆幅员遼阔，即使是跨国大公司在查处仿冒上也显得吃力，遑論中小企业的台商，尤其；大陆的仿冒窝点是到处流窜，换言之，大陆仿冒者打着「以空间换取时间」的手段。
4.法律服务费用高居不下
在中国具有高学歷及熟練办理涉外法律业务的律师人才更属凤毛麟角，因此在法律服务收取的费用不逊于国际大型法律事务所的费用。对于台商在聘请律师从事仿冒查处时，大陆经常将台商视为外商，狠狠的敲一笔，尤其在办案过程中又臨时提出一些莫名的费用，对台商而言，在金钱或精神是一项相当大的负担，也导致台商在经济压力下，面对仿冒取缔也显得裹足不前。
5.损害赔偿过低、「得不偿失」
中国大陆在商标法、专利法、版权法虽然都有明文规定赔偿數额的计算方法，但在侵权人因侵权期间所得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受的损失，难于举证的情形下，其赔偿數额往往不高。
6.中央政策与地方政策的差異
大陆为加入WTO而进行的一連串智慧财产权法制的修改，也显示中央政府保护智慧财产权的决心；但是，上述政策及宣示到了地方而大打折扣。大陆经济发展虽然快速，但是在经济改革中，有些企业仍经营困难，大量员工下岗对当地政府形成很大的压力，为解决勞工生产、勞工就业的问题，对某些企业采取放任的态度，以解决勞工下岗所带來的政治问题。尤其一些地方为了经济利益，明知生产制造假冒商品，认为是「假冒得利」、「假冒出效益」，对假冒行为视而不見，或采取「打而不死」的政策，大陆戏称此现象为「打假比打仗还难」。
7.仿冒品工艺精良、物美价廉
随着大陆经济的起飞、外商大量的投入、技术的移转，以致大陆成为「世界的工厂」。换言之，国际知名品牌亦大量在大陆委托生产，此一现象使得大陆技术者或生产厂家得以窥知相关生产「Know-How」，所以，仿冒者要生产维妙维肖的商品已不是难事，加上大陆百姓崇尚外国品牌的心态，因此，很难抗拒工艺精良物美价廉的仿冒品，此一风气也直接鼓勵仿冒品在市场的地位。
8.侵害智慧财产权被认为违害社会主义市场经济不大
大陆的公安乃负责第一线的犯罪侦查机关，智慧财产权利人认为其权利已遭侵害，且有犯罪者，得以报案、控告、举报向地方公安机关提出。
公安机关在执行认知上，认为假冒商品对于他人之生命或财产的危害性不大，对消费者也没有任何害处，尤其，消费者已明知其为假冒品又故意买之，乃兩相情愿，因此；在立案侦察上有明显被动，除非假冒商品严重危害人身安全，例如：假酒、假药，否则立案程序上非常困难。台商在外地追究仿冒刑事时，事先花费不赀，事后在立案上又横遭阻挠，意愿当然不高。
9.台商没有适当组织可以奥援
台商在大陆各地虽有台商协会各种组织，以协助台商，但是这种组织或协会局限于地方性、聯谊性，对于仿冒这种跨区性，专业性的有时也帮不上忙。
结语：
针对上述难题，台商可以采用下列方法以维护自身利益：
1.对于地级以上之中大型城市的各级人民代表大会，相关人士背景应有所着墨。
2.以多次行政查处的手段，让公安机关或行政执法机关认为情节严重，已符合犯罪而予以追究刑事责任。
3.利用抽奖或其他奖勵方法，鼓勵大陆人士主动提供查缉仿冒的线索。
4.台商可聘用具有律师资格者在企业内从事法律工作，可以针对企业本身的需求，对外又可以执行追查仿冒工作，可以节省大量经费。
5.聘请具有商标法律专业工作者为企业顾问，可提供最妥适的法律意見及人脉关系。
6.鼓勵台干前往各地大学攻讀法律课程或攻讀研究所，可以学以致用也可以加深人际的广度。
7.委托大陆企业加工时，必须加强掌握原料与成品的比例，对于残缺不良品的出处必须严格管制。
8.很多仿冒品流入市面，最大的问题是行销通路为他人所掌握，容易让有心人士在行销的过程中渗入假货，让真假货混在一起，所以台商如何建立自己的通路，也是重要的课题。
9.各地台商协会或台商本身应加强交流，如果能组织類似保护商标的协会，对于处理仿冒是有绝对的成效。
[1]本案发生于一九九七年，案情主要牵涉有商标仿冒及企业名称二部分，台湾蜜雪儿公司以向人民法院起诉的方式寻求司法保护，由于，当时法令不完备以致北京市高级人民法院于1999年终审判决，全部驳回台湾蜜雪儿公司的诉讼请求。近年來，大陆就此问题的解决已有较周全的办法，因此，选择此案例以新析的诠释，期望对台商有所助益。
