文/勤業商標 賴文平首席顧問
一、概說
由於兩岸經貿交流日益密切，台商在大陸發生智慧財產權糾紛案例也日漸增加。不可諱言的，大陸因為經濟利益趨動，為了在最短的時間內獲取最大暴利，所以瘋狂的進行各類型態的仿冒。傳統的仿冒行為如商標、專利、著作權、包裝等；依大陸現行法制加以解決並無難處，台商只要多注意相關的行政法規、行政規章、最高人民法院及各主管機關所發布的通知、批覆，即可應付自如。但是，大陸最近吹起一股歪風、競相以他人著名企業名稱或著名商標做為自己的企業名稱。這種「擦邊球」行為，基本上牽涉大陸本身之體制、法制及民事權利互相間之衝突，連主管機關及司法機關亦深覺難以處理。而台商在這股歪風下亦深受其害，如「晉江味全」、「廉江所羅門」、「北京蜜雪兒」、「上海優美」、「上海好樂迪」、「樂清士林」，而這些在大陸所成立的公司，無一家是台灣公司真正去投資的企業。
尤其，目前報載台灣統一企業集團在大陸內地被其他企業競相以「統一」登記為公司名稱一案，最引人側目，學者、專家也多從大陸法律制度加以分析其訴訟發展的可能性，但是對知名度比不上「統一」的多數台商，很難比附援引。
每一現象的發生，必然有其社會及體制上的背景，台商知名企業或著名商標被搶註為企業名稱，亦然。本文假設以「上海星巴克咖啡有限公司」為例，試圖從大陸企業名稱申請登記及相關法律之適用，說明此問題的複雜性，最後並提出預防及解決方法，希望對大多數台商有所啟示。
二、問題發生的原因
(一)保護企業名稱登記的沿革
1985年3月，大陸加入了《保護工業產權巴黎公約》，而企業名稱也是該公約所保護之對象，為對企業名稱提供保護，1985年5月，國家工商行政管理局頒布了《工商企業名稱登記管理暫行規定》，成為大陸企業名稱方面的第一部單行法規，對企業名稱的登記管理以及專用權的保護奠定了法律基礎。 1988年，鑑於當時大陸已從法律上確定了企業法人制度，為完善企業法人登記管理，又隨之頒布了《中華人民共和國企業法人登記管理條例》和《企業法人登記管理條例實施細則》。這些法規對規範企業名稱登記、企業名稱專用權的保護以及促進企業建設均發揮了應有的作用。但是，由於經濟的迅速發展，企業數量大幅度增長，加上其經營活動範圍擴大和企業間國際往來增多，舊有法規已顯得有些不足和滯後。 1991年5月，經國務院批准國家工商行政管理局頒布了《企業名稱登記管理規定》，增加了對企業名稱的預先登記、侵權處罰、外商投資企業名稱的審核等許多條款，這也是目前對企業名稱登記最重要的法規依據。
(二)企業名稱登記之特徵及原則
依上所述，就大陸目前所製定的法律或已頒布之行政法規，對企業名稱之保護有下列特點及原則：
1、強制登記註冊原則
大陸實施強制登記註冊原則，即企業必須有名稱且名稱必須登記註冊，禁止擅自使用或變更企業名稱，經核准註冊後的法定名稱享有專用權，企業名稱的登記註冊是企業登記註冊的一個主要事項，應與企業開業登記一併完成。只要企業經核准登記而取得法人資格，同時就可取得該企業名稱的專用權，因此，大陸對於企業名稱之保護，乃以登記為必要，此與《保護工業產權巴黎公約》第8條之規定不以登記為保護之必要義務有所差異。因此，可能發生大陸內資企業，中外合資企業，以「星巴克」為企業名稱之現象。
2、分級登記、區域性保護
大陸《企業名稱登記管理規定》，企業名稱應冠以行政區劃名，企業名稱的地域性特徵，決定了企業名稱只能在一定的區域範圍內，享有專用權並受到法律保護。但是，企業名稱的地域保護是分不同層次的，國家工商行政管理局負責國家設立企業的登記，省、市、縣或市轄區設立的企業分別由相應級別的工商局負責審批登記，一般國內企業，其名稱前應冠以所在地行政區劃名，並在核准其登記註冊機關的管轄範圍內受到專用權的保護。至於全國性的公司、「歷史悠久，字號馳名」的企業、國務院或者其授權機關批准的大型進出口企業或者大型企業集團及外商投資企業，經國家工商行政管理局審核同意登記註冊，可以不冠企業所在地行政區劃名而在全國範圍內保護其專用權；各地也依據其需要制定地方規章，在企業名稱中冠以省名。例如《廣東省企業冠省名登記管理辦法》規定，經省工商局認定的廣東省著名商標，得申請在其企業名稱中冠以「廣東」字樣。
又例如《湖北省企業名稱登記管理規定》規定有下列情事者可冠以省名：（1）字號著名；（2）法律、行政法規規定由省工商局登記的；（3）外商投資企業； （4）省工商局認為可以冠用省名、其註冊資本(金)須達到1000萬元人民幣，並且在全省同行業處於領先地位的其他企業。
大陸行政區劃區分為省、市、縣區，在此情形下可能發生「北京星巴克咖啡有限公司」及「北京市懷柔縣星巴克咖啡有限公司」分級成立的問題。也各自合法成立。
3.企業名稱組成要素規範化
《企業名稱登記管理規定》第７條的規定，企業名稱應當由商號或者字號、行業或者經營特點、組織形式依序組成，企業名稱應當冠以企業所在地省(包括自治區、直轄市)或者市(包括州)或者縣(包括市轄區)行政區劃名稱。從上述規定我們可以看出，企業的名稱由四個部分組成，例如「杭州旺旺食品有限公司」，其中「杭州」是行政區劃名稱，「旺旺」是商號，「食品」是行業或經營特點， 「有限公司」是組織形式。該公司對「旺旺」在規定的範圍「杭州」內享有專用權，稱為商號權，商號以外的名稱，屬於公有領域，該公司不享有專用權。
該法規還具體規定，企業可以選擇字號，但字號必須由兩個以上的漢字組成。其中私營企業可以以投資者姓名作字號，但應提交投資人簽字的同意書；外商投資企業如使用外國公民姓名作字號的，需報請國家工商行政管理局核定。企業應依照其主管業務和國家行業分類核准所劃分的類別，在企業名稱中表明所屬行業或經營特點，企業組織形式應反映其組織結構或責任形式，如商店、商場、聯營公司、股份有限公司等。因此；在不同行政區域可使用相同的企業名稱，如「杭州張小泉」與「南京張小泉」兩企業名稱皆可並存。
由於大陸規定在不同行政區劃區內，皆可使用相同的字號，所以發生「上海星巴克」與「北京星巴克」乃必然之事情，甚至全中國大陸各省都會發生「ｘｘ市星巴克」，可謂層出不窮。
三、商標法的解決方案
修正前大陸商標法（1993年）有關企業名稱與商標之衝突，並無類似台灣商標法交叉保護之規定。大陸在處理企業名稱撤銷或糾正案，在實務上均會先引用修正前商標法第38條第(四)項之規定。例如；廣東省東莞香格里拉大酒店侵犯「香格里拉」商標註冊案，廣州市三菱冷凍空調服務部侵犯「三菱」商標註冊案，皆以在先商標專用權因有商標法第38條第(四)項遭受侵害之事由，再以有企業名稱登記管理規定第9條第(二)項及第5條之規定，責令在後之企業更改其企業名稱。
能依此方法，認為是商標遭受侵權而責令更正企業名稱者，在案例中為數極少，而且都有其主客觀之因素。尤其，企業名稱及商標被認為並存且合法的兩種民事權利，在未釐清彼此法的位階時，很難直接認定為商標權之侵害。修正後商標法實施條例第53條「商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。企業名稱登記主管機關應當依照＜企業名稱登記管理規定＞處理」。但是，前提必須是該註冊商標被認定為馳名商標，馳名商標認定機關有商標局、商標評審委員會及人民法院。
至於「星巴克」雖然在大陸已有商標註冊，但是，要比照「香格里拉」、「三菱」、「奔馳」，由國家工商局發函給各省、市工商局，要求責令糾正搶註案，是有困難。
四、＜反不正當競爭法＞的解決方案
大陸＜反不正當競爭法＞中，被學者專家爭論是否可以規範企業名稱搶註糾紛的條文，只要集中在第2條「經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定、損害其他經營者合法權益、擾亂社會經濟秩序的行為」。第5條第1款「假冒他人的註冊商標」，第5條第3款「擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品」，以及第9條「經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的生產者、產地等作引人誤解的虛假宣傳」。
由於，大陸＜反不正當競爭法＞主管機關公平交易局的堅持，第5條及第9條相關條文已不再具有參考價值，惟一值得討論的在於第2條可否適用於企業名稱搶註之問題，至於，第2條之所以會有紛爭，主要原因在於第2條究竟是「文義解釋」或是「概括條款」。目前而言，傾向為文義解釋，而且從主管機關立場而言，也不願涉入此領域的糾紛，而主管企業名稱的企業註冊局亦拒絕其干涉。
北京中級人民法院雖曾受理瑞典利樂公司訴請撤銷「北京市利樂公司」的企業名稱，但該判決至今仍有爭議。
五、企業名稱管理相關規定的解決方案
＜企業名稱登記管理規定＞第5條明文規定，「企業名稱登記註冊後，登記主管機關有權糾正已登記註冊的不適宜的企業名稱。上級登記主管機關有權糾正下級登記主管機關已登記註冊的不適宜的企業名稱。對已登記的不適宜的企業名稱，任何單位和個人可以要求登記主管機關予以糾正」，至於，所謂不適宜的企業名稱，則指其內容或文字有第9條所規定的各款之情形。
＜企業名稱登記管理規定＞第9條第(二)「可能對公眾造成欺騙或者誤解的」，為處理企業名稱搶註的惟一依據，但也由於「造成欺騙或者誤解」的標準判斷不一，莫衷一是，形成各工商行政系統任意為之。即使國家工商局曾於1999年4月5日以工商標字【1999】第81號明文解釋，只要使他人對市場及商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，就應予以糾正，但是截至目前僅有少數大陸知名企業運用此條款而獲得平反。
「星巴克」要撤銷大陸企業名稱搶註案，以目前而言，以此方案是最具體可行的，但必須由申請人就「可能對公眾造成欺騙或者誤解的」負舉證責任。
六、馳名商標的特殊保護方案
大陸於1996年頒布＜馳名商標認定和管理暫行規定＞對馳名商標之認定及保護提供具體可操作之方法。該暫行規定第10條「自馳名商標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或者近似的文字作為企業名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理機關不予核准登記；已經登記的，馳名商標註冊人可以自知道或者應當知道之日起二年內，請求工商行政管理機關予以撤銷」。換言之，只要被認定為馳名商標者，就可以排除任何人以該馳名商標為企業名稱，依主管機關之解釋，甚至可以溯及既往。
然而，大陸對於馳名商標之認定，異於國際間之作法，該規定曾被譏為保護大陸民族工業的武器，至2002年沒有任何一家台商或外國的商標被大陸認定為馳名商標，2003年4月17日頒布＜馳名商標認定和保護規定＞，自2003年6月1日起施行，原暫行規定同時廢止，在該保護規定第13條仍重申商標法實施條例第53條精神。
換言之，「星巴克」在台灣雖貴為著名商標，但非大陸所認定的馳名商標，目前無法援用此保護規定尋求保護。
七、地方規章之保護方案
由於馳名商標之認定屬於中央之權限，且被認定為馳名商標極為困難，因此各省紛紛頒布對其行政轄區內知名商標的保護方案。事實上，各省所頒布的保護方案，例如「上海市著名商標認定與保護暫行辨法」，僅僅是中央所頒布的＜馳名商標認定及保護規定＞的縮小版而已，或許是各省解決著名商標與企業名稱衝突的權宜措施、不失為良策，目前也有台商在省被認定為知名商標，但其最大缺點在於保護範圍僅限於該行政轄區內。
「星巴克」在各省市獲得知名商標之認定，是極有可能的，但前提是必須在當地已有公司成立，而且必須各省逐一獲得知名商標的認定。
八、法院之態度
按大陸解決企業名稱之搶註或不適宜之問題，雖然在各部門及學者專家有不同之意見及提出解決方案[1]，但對其處理之途徑，是否可以循司法（即向人民法院提起撤銷）途徑予以處理？從眾多案例及台商之案例「北京蜜雪兒」、「南京旺旺」，均被法院判決，有關企業名稱應由行政程序及行政途徑予以解決，非法院得審理之事項，而判決敗訴。近來某些法院則認為，對於涉及企業名稱的問題有權加以裁判，例如：「小土豆」、「海菱」、「中信」、「松本」等案，法院均判決搶註企業名稱構成侵權，責令停止使用商號，但是否進一步責令變更商號則有不同的見解。
因此，如果在上海發生有「上海星巴克」之搶註，無論在上海那一行政區，上海市工商行政管理局及上海市中級人民法院為爭議的解決機構。
九、建議
綜上所陳，台灣星巴克處理企業名稱之搶註，前提是台商在大陸已有「星巴克」註冊商標，作為對抗另一權利的依據，主要法條依據仍然是＜企業名稱登記管理規定＞及大陸所頒布的＜關於解決商標與企業名稱中若干問題的意見＞。由於糾正與否，為各轄區之行政機關得決定之權限，但也非各行政機關皆能配合處理，所以必須就發生之轄區（是否為上海市）、搶註者之背景（是否有台灣背景）、混淆之事實（是否有誤認之案例）、以及人事關係給予細詳之研究。
就現行法規處理企業名稱搶註問題確實有其難處，與其事後解決倒不如事先預防，大陸在重要城市基本上已完成企業名稱電腦化作業，可對企業名稱預先申請登記，受理機關會作檢索，只要該名稱不發生與成立在先的企業名稱相同或近似，則發出通知對該企業名稱保留6個月，在這6個月當中不再准他人以該名稱做為企業名稱，期間屆滿尚可申請延期6個月，所以保護期高達一年。在這一年中台商可以慢慢部署企業的成立，萬一來不及，也可以在屆滿次日再重新送一件，如此一來就可以杜絕他人搶註企業名稱的企圖。
附件一：上海市工商行政管理局企業名稱預先登記相關事項
辦理時限： 法定時限為自受理之日起10日內作出是否核准的決定。
申辦資格：
（1）內資企業
①有限責任公司（股份有限公司）：具有投資資格的公司、法人、其他經濟組織和自然人
②內資非公司企業：具有投資資格的法人、其他經濟組織
③私營企業（合夥企業、個人獨資企業）：具有投資資格的自然人
（2）外資企業：外方為公司、法人、其他經濟組織和自然人；中方為公司、法人及其他經濟組織
申辦手續：
（1）內資企業名稱預登記：
①組建協議書（國有獨資公司附國資辦批文）
②股東委託書
③由全體股東簽署的企業名稱預登記表格
④股東或發起人的法人資格證明或自然人的身份證明
⑤其他有關資料
（2）外資企業名稱預先登記：
①由全體股東簽署的企業名稱預登記表格
②投資方委託書
③投資方的合法開業證明
④其他有關資料
（3）企業名稱變更登記：
①由全體股東簽署的名稱登記表
②股東會決議或董事會決議（非公司制法人提交上級主管部門批文）
③其他相關材料辦理： 申請→受理→審核→發名稱核准單
辦理依據：《企業名稱登記管理規定》（1991年7月22日國家工商行政管理局第7號令發布）《企業名稱登記管理實施辦法》（1999年12月8日國家工商行政管理局第93號令發布）
[1]有關大陸對於企業名稱與商標相互間衝突之解決。可參考賴文平＜商標名稱與商標之衝突~以大陸法制為研究中心＞博士論文，及中國人民公安大學出版社2003年10月出版的＜商標與商號的權利衝突問題研究＞。
