海基会经贸月刊，2019年11月12日
文/赖文平博士（海基会台商财经法律顾问）、赖苡安律师合着
刊登于海基会两岸经贸网
一、 前言
台商近来因产品包装、文宣、官网、微信或宣传册上使用了大陆「广告法」中某些禁用字眼来标榜商品，例如「第一」、「顶级」、「极品」等等而遭到巨额罚款。然而，对于哪些文字属于「极限用语」禁用词，又是否该用语会使消费者产生误解、是否涉有大陆相关法规禁止使用之规范及其适法性，皆有所争议。本文主要就「广告法」中各争点进行说明，提醒台商必须检视相关商业广告活动，小心谨慎，以免触法。
二、名词解释：「极限用语」释义
何谓「极限用语」?自2015年4月24日大陆第十二届全国人大常委会第十四次会议通过修订「广告法」后，在网路上流传各种版本的「极限用语」名单，并称为主管机关公告第几次版本等等，例如：「国家级、最佳、首选、最好、独家、金牌、五星级、独一无二、绝无仅有⋯⋯」。唯查「国家市场监督管理总局广告监督管理司」(原为国家工商行政管理总局)官方网站，均无任何涉及「极限用语」一词的行政法规或规范性文件公告及资料，因此，上述广告用语涉及「极限用语」乃是网路及部份司法案例中所使用，依官方用语定性为「绝对化用语」的范围，故本文讨论到相关「极限用语」将以「绝对化用语」称之。
三、 「绝对化用语」可能涉及的相关法律
在商品包装、广告文宣使用「绝对化用语」，依目前大陆法律，依其使用态样或列为商标注册图样，主要涉及「广告法」、「反不正当竞争法」、「商标法」。
「广告法」是1994年10月27日第八届全国人大常委会第十次会议通过，2015年4月24日第十二届全国人大常委会第十四次会议修订，2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议修正。现行「广告法」涉及「绝对化用语」条文为第2条、第6条、第9条、第53条、第55条、第56条、第57条及第71条。
「反不正当竞争法」是1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过，2017年11月4日第一次修订，2019年4月23日第二次修订，全文涉及「绝对化用语」条文为第2条、第8条、第13条、第20条、第27条。
「商标法」立法于1982年8月23日，历经2001年、2013年、2019年4月23日修正，涉及「绝对化用语」条文为第10条、第11条、第52条。
四、 「广告法」第2条「商业广告活动」及规范对象
(一)何谓「商业广告活动」
「广告法」第2条第1项「在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 」所谓商业广告活动，其构成要件如下：
1、须在中国大陆境内。若该产品虽生产制造于台湾，但依大陆相关海关程序，输入至大陆境内亦属于在大陆境内自主商业活动。
2、须是商品经营者或服务经营者提供的商业活动广告。所谓的商品经营者或服务提供者，包含进行了工商登记的自然人、法人或者其他组织，如个体工商户、企业法人。
3、须通过一定的媒介和形式。所谓「媒介和形式」通常包括广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外看板，其中也包括但不限于商品包装、商品列表页、商品的标题、副标题、主图以及详情表。
以酒类商品为例，依大陆「酒类广告管理办法」第2条「本法所称酒类广告，是指含有酒类商品名称、商标、包装、制酒企业名称等内容的广告」，若商品标示于纸盒包装正面及酒瓶上显著地方，依国家工商行政管理总局工商广字﹝1996﹞第319号给天津市工商行政管理局答覆「根据广告法第2条的规定，在包装物上直接或间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式，对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品。」
4、直接或间接介绍自己商品或服务。广告的目的在于推销商品或服务，其中包括为企业形象进行广告的间接宣传。
(二)「广告法」第2条所列规范之对象
1、广告主
大陆「广告法」第2条称「广告主」是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。换言之，商品包装、文宣的广告内容自行设计、制作或委任他人设计制作，仍然属于广告主，并非广告经营者；而自行发布上述商品或文宣，亦属于广告主、而非广告发布者。
2、广告经营者
是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织，即广告经营者主要从事广告设计、制作、代理服务，且是因接受委托而从事上述业务。
3、广告发布者
称广告发布者，是指为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人、或其他组织，随着互联网信息技术的发展，除了电商网站经营者外，一些自媒体也成为广告发布的平台，因此，广告发布者包含了自然人、网红。
4、广告代言人
所谓广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。近来名人代言虚假广告屡有发生，因此，对广告代言者所为规范及赋予相关法律责任。
五、 「广告法」所称「绝对化用语」之含义
1994年「广告法」第7条第2项列有9种禁止使用之态样，2015年修订第9条，明文规定11种不得使用情形，修正前后，均明文「国家级、最高级、最佳等用语」为不得使用之具体规范事项，该条文被称为「绝对化用语」条款，而一般网路或坊间则称之为「极限用语」条款。新广告法中第9条第3项使用「国家级」、「最高级」、「最佳」等用语的绝对化用语，究竟包括那些语词？按其立法技术有「等用语」字眼，因此，在解释上「国家级」、「最高级」、「最佳」仅为例示规定，其中所列三项仅为不完全列举，至于，是否有绝对化意思表示的「绝对化用语」，则必须依个案认定，通常属于主观性表述，缺乏客观事实依据，当事人无法证明其真实性，也就是广告商品无形中贬低了他人的商品或服务，突出自己优越于他人，都有可能涉及绝对化用语。
自「广告法」立法以来，即流传多种「绝对化用语」语录版本，尤其是2015年4月24日修订后，对于违反之广告主、广告经营者、广告发布者，得处以人民币20万元以上100万元以下的罚款，因此，网路上流传多种「绝对化用语」或「极限用语」语录，有些网路还自称是国家主管机关第几次公告版本，事实上，主管机关未正式颁布任何语录。而网路上所流传语录，有些是各地执法机关曾认定属于「极限用语」的汇整，如「最好」、「极品」、「顶级」、「首选」、「最优」、「最香」、 「最特色」、「第一品牌」、「冠军」等用语，大部份语词是编者自认与「国家级」、「最高级」、「最佳」含义相同。
是否为「绝对化用语」多由地方执法机关及法院依情状作出判断，自有「广告法」以来由国家工商行政管理总局以规范性文件发布及明确认定的仅有三件属于「绝对化用语」 ，即工商广字﹝1996﹞第380号「顶级」、工商广字﹝1997﹞第207号「极品」，工商广字﹝1997﹞第225号「第一品牌」。
其中，工商广字﹝1997﹞第207号「极品」是国家工商行政管理总局针对「极品酒」、「极品香烟」给的覆文，内容如下：
关于「极品」两字在广告语中是否属于「最高级」等用语问题的答覆。商品包装中使用「极品酒」、「极品香烟」等字样，与最高级、最佳等用语含义相同，属于绝对话语言，违反了「广告法」第7条第2款的规定。凡含有以上内容的产品包装，皆一律停止使用。
六、法律责任及处罚依据
商业活动广告有违反「广告法」第9条相关规定，市场监督管理部门得实施监督管理或行政查处。 「广告法」第49条「市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；（二）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；（四）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、帐簿、广告作品和其他有关资料；（五）查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；（六）责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告；（七）法律、行政法规规定的其他职权。市场监督管理部门应当建立健全广告监测制度，完善监测措施，及时发现和依法查处违法广告行为。」
第51条「市场监督管理部门依照本法规定行使职权，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠。」，第53条「任何单位或者个人有权向市场监督管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮寄地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起7个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。市场监督管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。有关部门应当为投诉、举报人保密。」。
至于，法律责任「广告法」修法前后差距甚大，「广告法」修法后第57条「发布有本法第9条、第11条规定的禁止情形的广告，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处20万元以上100万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查申请，对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处20万元以上100万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。」
