文/勤业商标 赖文平首席顾问
壹、前言
随着兩岸探亲及经济交往的发展，自1985年起[1]，台湾厂商就陆续开始向大陆申请注册商标。但是由于当时主客观环境，及申请须经公证手续，因此，台湾厂商申请意愿不高，到1988年累积申请量仅为642件。 1989年2月20日，大陆商标局发表一篇谈话『台湾同胞与大陆同胞享受同等待遇』，取消公证手续，并同时指定多家涉外代理机构，而后，台湾向大陆的申请量逐年增加。 1989年为711件，1990年为1962件，1991年1888件，1992年4333件，1993年7243件，1994年3571件，1995年4103件，1996年4092件，1997年4656件，1998年4486件，1999年4393件，2000年6265件，2001年6245件，2002年8701件。共累计有62649件。
早期由于对大陆商标法制资讯不足，台商所面臨的都是商标申请注册问题，例如：商标具有夸大宣传、与县级以上名称相同、一件申请书摆进二个不相連系的商标图样、商标被抢注等，均造成台湾在向大陆申请注册过程中，面臨以往不同的经验及困扰。这些争议在兩岸扩大交流后，逐渐被理解。在政府逐步开放台商赴大陆投资，随着台商的商品在大陆渐受欢迎及流通的同时，相关的商标侵权、仿冒纠纷也逐渐扩大。由于商标法具有强烈的属地性，学习大陆商标法也成为台商必修之课程；但是就整个商标法制的重心而言，在于商标专用权之保护，因此，台商所面臨的就是商标被侵害、仿冒，以及如何处理仿冒的新问题。大陆商标法对于商标侵权之认定、商标侵权处理机关、以及何谓假冒商标罪，皆与台湾有不同的概念。尤其是在1997年大陆新刑法的修正，2001年大陆商标法的修正以及最高人民法院、最高人民检察院陆续发布相关司法解释。所以，有必要进一步对大陆处理商标侵权纠纷的相关法制及实务加以研究，以利台商自身权益的保护。
贰、商标侵权
商标权是一个集合的权利，最主要的是包括了商标所有权、商标专用权、商标禁止权、商标转让权、法律诉讼权、得为授权及质权等权能。其中商标专用权之范围及保护，可以說是商标权中最主要之内容，没有商标专用权之规定及保护，则商标权也失其依附。所以，大多數人认为商标权就是商标专用权的简称[2]。因此，广义的商标权除了包括已注册商标所有人对其注册商标所享有的权利外，也包括了对未注册的商标的使用人对其所用的商标所得享有之权利。例如：台湾修正前商标法第六十二条之一『意图欺骗他人，于同一商品或同類商品使用相同或近似于未经注册之外国着名商标者，处三年以下有期徒刑、拘役或并科三万元以下罚金』，修正前第三十七条第一项第七款『袭用他人之商标或标章有致公众误信之虞者，不得申请注册』，修正后第三十七条第七款『相同或近似于他人着名商标或标章，有致公众混淆误认之虞者』，大陆现行商标法第十三条第一款「就相同或者類似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。」保护工业财产权巴黎同盟公约第六条之二，亦明文规定同盟国主管机关，于该国法律许可时，依职权或据利害关系人之申请，对于复制、仿制或翻译其所认为着名商标使用于同一或同類商品，足以构成混淆者，应拒或撤销及注册并禁止其使用。此一规定亦同样适用于商标之主要部分构成该等着名商标之复制、或其仿制足以发生混淆者，又其撤销之请求，应自注册日起五年期间内为之，各同盟亦得规定禁止使用之请求应于一定期间内为之[3]，因此，狭义的商标权，仅指商标专用权。
大陆商标法第五十一条『注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限』所以商标专用权之范围仅限以核准注册的商标和核定使用的商品为限，这是商标专用权的范围，超出此范围，即不得主张专用权[4]。至于商标侵权行为是指侵犯注册商标专用权的一切行为，简称商标侵权，商标侵权通常是指他人以商业营利为目的，未经商标专用权人之同意而擅自使用该已注册之商标，或把该注册商标图样之主要部分作自己之商标（近似商标），并用在与该注册商标所指定相同或類似的商品上，从而产生商标之混同、误认，用以欺骗消费者[5]。所以，在大陆称商标专用权之保护，是指依大陆现行体制由商标管理机关和司法机关，依法制止、制裁一切侵犯注册商标专用权的行为，以保护商标注册人对注册商标享有的权利。商标管理机关是指国家工商行政管理总局所设立的商标局及地方（县级以上）各级工商行政管理部门，司法机关是指人民法院、人民检察院及公安部门，因此商标专用权保护之范围大于商标专用权之范围，保护范围扩大到与核准注册商标近似商标及核定使用商品相類似商品上。依大陆商标法第五十一条第（一）项之规定以观，其商标专用权保护之范围，确实包括了禁止权、这种规定是符合国际惯例[6]。
参、商标侵权行为态样
有关商标侵权之态样，自1982年商标法立法以來，每次商标法修正时都加以修正，1982年商标法第三十八条「有下列行为之一的均属侵犯注册商标专用权：(一)未经注册商标所有人的许可，在同一商品或者類似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。(二)擅自制造注册商标标识物。(三)给他人的注册商标专用权造成其他影响的。」共三种侵权态样。原(三)项「给他人的注册商标专用权造成其他损害的」为一盖括规定，并于当时1983年实施细则第四十一条又规定三种行为态样，作为第三十八条第三项所指的侵犯注册商标专用权的行为，但对于贩卖行为却无明文规定，于是着手于商标法之修改。一九九三年二月二十二日修改商标法，对商标法第三十八条作了较多的修改。主要是，增加了第二项：「销售明知是假冒注册商标的商品的」，第一项明确了销售者的侵权行为，即故意销售假冒商标商品的也是商标侵权行为的一种态样。修改的另一项是第三项，把原第三十八条第二项：「擅自制造注册商标标识的」修改为「伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标示」，这一修改强调了伪造他人注册商标标识，不管是制造者还是销售者都是侵权行为[7]。
由于「明知」为商标侵权的构成要件，涉案人经常以不知情，不明知加以对抗，在商标权人举证困难的情形，造成商标侵权人最好的卸责借口，尤其，1997年发生「枫葉」商标被去除改贴他人品牌的反向假冒争执，于是2001年的商标法，针对侵权行为态样给予大幅度的修正。
大陆修正后新商标法第五十二条，将商标侵权行为分为五种态样，商标法实施条例第五十条又列二种态样，为商标法第五十二条第五项所称侵犯注册商标专用权的行为，最高人民法院2002年10月12日发布(最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释)又列有三种态样，兹就几种态样說明如下：
一、未经商标注册人的许可，在同一种商品或類似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。这是一种最常見的积极侵权行为，又可分为四种情形：
(一)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。
(二)在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标。
(三)在類似的商品上使用与他人注册商标相同的商标。
(四)在類似的商品上使用与他人注册商标相近似的商标。
二、销售侵犯注册商标专用权的商品的。
修正前商标法以明知为构成要件，构成侵权以销售者是否存在主观上的故意，如果有主观上的故意则认定为侵权行为，否则不能认定其为侵权行为，在实务上无法有效达到对商标权人的保护，这次修正将「明知」删除改采「非故意」的行为仍属于侵权，但只要能证明该商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承担赔偿责任。
三、伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志。
凡未经商标注册人委托授权制造销售或超出授权委托制造的數量的行为及将废弃不用的残次、废旧的注册商标标志进行销售，亦属侵权行为。
四、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
这项规定是新增的，这种侵权行为在学理上又称「反向假冒」，是指商品销售活动中将他人在商品上附的合法商标标志去除，变动或者更换自己的商标，冒充为自己的商品予以展示或销售的行为。
五、在同一种或者類似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志做为商品名称装潢使用，误导公众的。
六、故意为侵犯他人注册商标专用权为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等有利条件的。该行为是商标法实施条例第五十条第二项所述的商标侵权行为，本质上是对共同侵权者科以商标侵权的责任，仓储、运用、邮寄、隐匿等行为是商标侵权行为的一环。
七、与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号，在相同或者類似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。所谓「突出」使用是指非普通正常使用，例如企业名称含有字号、营业特点及组织型态，故意将其他省略或字体缩小而只使用字号部份。
八、复制、模仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。
九、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商误，容易使相关公众产生误认。
肆、对商标侵权行为的处理方式
依大陆商标法第五十三条之规定，对侵犯注册商标专用权案件的处理方式，实行行政和司法“双轨制＂，即由商标注册人或者利害关系人自愿选择向司法机关人法院起诉或者向工商行政管理部门投诉。至于商标侵权行为而构成犯罪的应依刑律追究其刑事责任的，则由人民检察院受理。因此，对商标侵权行为的制裁包括行政制裁、民事制裁，及刑事制裁。
一、行政制裁[8]
（一）立案
工商行政管理部门对已经发生的商标侵权行为，经审核后，认为符合下列条件的，应当立案：
1.有商标侵权事实的存在
2.需要给予行政处罚
3.属于立案的工商行政管理机关的管辖范围
4.人民法院对此案件尚未受理
立案应当填写立案审批表，同时附上相关的材料，由县级以上工商行政管理局局长（含副局长，下同）批准。对不符合立案条件的，如侵权行为轻微并可及时纠正，则不予立案。
（二）管辖
依大陆商标法第五十三条及实施条例第五十一条之规定，注册商标所有人或者利害关系人可以向侵权人所在地或侵权行为地的县级以上工商行政管理机关控告要求处理；其他人亦得向工商行政管理机关提出投诉或举报。有关受理机关的管辖，可分为行政级别管辖及行政地域管辖。
1.行政级别管辖：
大陆工商行政管理机关对商标侵权案件实行分级管理，由中央 到地方设立了一套严密的执法系统，省、地、县三级也都设有工商行政管理局。
至于工商所是县工商局派出机构，并非法定的商标侵权查处机关，不能以自己工商所名义直接处理侵权案件；但可以协助调查案件，也可以由县工商局授权，以县工商局名义查处案件，并执行县工商局的处理决定，至于涉外商标案件或大案、要案则由地级或直接由省级工商行政管理机关查处。商标局可重点对跨省市或全国范围内有重大影响的要案的查处情况进行指导及协调，所以商标局不直接查处商标案件。
2.行政地域管辖：
行政地域管辖包括侵权人所在地及侵权行为地，「侵权人所在地」是指侵权人单位所在地或户籍所在地，「侵权行为地」是指实施侵权行为的行为地及结果发生地，管辖机关若有數个地方时，当事人可以选择管辖地的行政机关。
（三）处理措施：
＜商标法＞第五十四条 对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：
1.询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况。
2.查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、帐簿以及其他有关资料。
3.对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查。
4.检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。
工商行政管理部门依法行使上述规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。
在清查侵权事实后，对已构成侵权行为的，依大陆商标法第五十三条之规定有权采用下列措施进行制裁：
一、责令侵权人立即停止侵权行为。
二、制止侵权行为。
修正前大陆商标法实施细则第四十三条规定有制止侵权行为之手段，虽然修正后实施条例予以删除，但是在工商行政管理机关查处商标违法行为工作中乃以执行。
1.责令立即停止销售。
2.收缴并销毁侵权商标标志。
3.消除现存商品上的侵权商标。
4.收交直接专门用于商标侵权的模具，印板和其他做案工具。
（四）调查报告
商标侵权案件一经审查合法立案，办案人员应当立即进行调查，收集、调取证据。在调查时，办案人员不得少于兩人，并应当出示办案人员执法身份证件及县级以上工商行政管理机关的证明文件。办案机关需要委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的，必须出具书面委托证明，受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。例如请求公安部门协助。
办案机关对案件进行调查，应当收集的证据包括：书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结論、勘验笔錄和现场笔錄，依据收集之证据作为侵权与否之认定。
案件调查终结，办案机构应当写出包括当事人的基本情况、侵权事实、案件定性、处罚依据、处罚建议等内容的调查终结报告，并草拟行政处罚决定书，連同案卷交由核审机构进行书面审核。
大陆商标局为加强对商标办案工作的指导和监督，于1997年8月1日印发了《工商行政管理机关查处商标违法案件监控规定》，要求下列案件应当自立案之日起，案件调查终结之前，由承办案件的工商行政管理机关直接向商标局报告：一、非法经营额在100万元以上的商标违法案件；二、非法经营额在50万元以上的涉外商标违法案件；三、非法经营额在50万元以上的涉及驰名商标的案件；四、跨省区重大复杂的商标违法案件；五、商标局交办、批復或者认为需要报告的商标违法案件。
（五）核审
核审是大陆办案机关内部实施监督的一种特殊制度，一般由本机关的法制机构承担，是商标办案的必经程序。核审的主要内容包括：是否具有管辖权、证据是否充分、处罚是否适当、程序是否合法等。核审机构经过对案件进行审核，提出书面意見和建议，认为办案机关合法处理的，则签注同意办案机构意見，建议报局长批准后告知当事人，如果认为不合法的也可以签注补正或纠正等意見。办案机构与核审机构就有关问题不能达成一致意見的，提交局长或局长办公会议讨論决定。
（六）告知
局长对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，或由办案机关委托有关工商行政管理机关，告知当事人拟作出的行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述、申辨的权利。凡拟作出责令停产停业、吊销营业执照、许可证及较大數额罚款处罚的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。告知可以采取口头形式和书面形式，未履行告知程序的，行政处罚无效。
（七）听证
大陆于1996年3月17日制定＜行政处罚法＞作为规范行政处罚的设定和实施，行政机关没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 ＜行政处罚法＞第四十二条规定了听证的范围及程序「行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大數额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用」。听证依照以下程序组织：
1.当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。
2.行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。
3.除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。
4.听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。
5.当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理。
6.举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。
7.听证应当制作笔錄；笔錄应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行处处罚有異议的，依照＜治案管理处罚条例＞有关规定执行。 」
由于听证是《行政处罚法》设定的一项新的制度，对此，大陆工商行政管理局专门制定了《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则》加以配合。
听证是指工商行政管理机关对属于听证范围的行政处罚案件在作出行政处罚决定之前，依法听取听证参加人的陈述、申辩和质证的程序。从商标侵权案件看，属于听证范围的仅指对公民处以5000元、对法人或其他组织处以5万元以上罚款的案件，但各省、自治区、直辖市人大常委会或人民政府对罚款數额有具体规定的，从其规定。
（八）决定
各级工商行政管理局长经对办案机构调查结果及核审机构的核审意見或听证报告进行审查，依据不同情况可作出如下决定：确有应当受到行政处罚的侵权行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；侵权行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；侵权事实不能成立的，不得处予行政处罚；侵权行为已构成犯罪的，则移送司法机关处理。
（九）审批
依＜工商行政管理机关查处商标违法案件监控规定＞对某些重大案件，各级工商行政管理机关在案件调查终结前，必须向工商总局报告。同样的对这些重大案件的处罚决定也必须依＜工商行政管理机关查处违法案件审批规定＞，向工商总局提出审批；工商总局可依不同情况对处罚决定作出批准、变更、退回重办的批覆。
（十）简易程序
上述立案、调查、审批等程序是一般程序，但是对于侵权事实确认，情节轻微及行政罚款额度小的，则可以用简易程序当场作出行政处罚的决定。依大陆＜行政处罚法＞第三十三条、第三十四条之规定，县级以上工商行政管理机关，对侵权事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款或责令立即停止侵权行为的行政处罚，可以当场作出处罚决定。
适用简易程序当场查处商标侵权行为时，执法人员也应当向当事人出示执法身份证件，当场了解侵权事实，作出笔錄，收集必要的证据并填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，当场交付当事人。在行政处罚决定作出前，执法人员还应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有权进行陈述和申辩。
（十一）行政处罚的执行
行政处罚决定依法作出后，当事人应当在期限内履行，工商行政管理机关对当事人作出罚款处罚的，当事人应当自收到处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款，另依简易程序当场作出行政处罚决定的，而有下列情形之一的，可以由执法人员当场收缴罚款：一是当场处以20元以下罚款的，二是对公民处以20元以上50元以下、对法人或其他组织处以1000元以下罚款，不当场收缴事后难以执行的或者是在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出的。执法人员当场收缴罚款的，应当出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，并自收缴罚款之日起2日内，交至其所在的工商行政管理机关，工商行政管理机关应当在2日内将罚款缴付指定银行。
（十二）上级备案
工商总局1997年8月1日发布＜工商行政管理机关商标办案文书样式＞对行政制裁各项流程制定有40多种文书样式，执法机关最后一项行政工作就是向上级备案。
县（区）级工商行政管理机关处罚的金额在5万元以上10万元以下的侵权案件，应当报市（地、州）级工商行政管理机关备案。县（区）级、市（地、州）级工商行政管理机关处罚的金额在10万元以上100万元以下的侵权案件，应当报所属省（自治区、直辖市）级工商行政管理机关备案。涉外商标侵权案件及处罚金额在100万元以上的商标侵权案件，应当报国家工商行政管理局备案。另外，根据商标局制定的《工商行政管理机关查处商标违法案件监控规定》，凡列入商标违法案件报告制度范围的商标侵权案件，均应报商标局备案。
二、民事制裁
对侵犯注册商标专用权的，商标注册人或者利害关系人也可以直接向人民法院起诉。民事审理是指人民法院依据民事诉讼法规定，受理当事人的起诉，采取调解、审判方式对侵权行为而发生的民事纠纷进行的判决。由于大陆对于商标侵权之处理是采用『双轨制』，因此，被授权人可以根据事实狀况选择请求工商行政管理局处理，也可以直接向人民法院起诉。依最高人民法院2001年12月25日发布＜关于审理商标案件有关管辖和法律适用问题的解释＞第三条：「商标注册人或者利害关系人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权行为请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当受理」。
工商行政管理机关与人民法院处理商标侵权纠纷时，有下列差異：
（1）任何人都可向工商行政管理机关检举、投诉或控告商标侵权案，不限于被侵权人。但请求人民法院处理审判的，仅限于商标注册人及利害关系人。利害关系人包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。
（2）向工商行政管理局检举或控告，只要提供侵权的事实即可， 不必明确指明被告为何人；向人民法院起诉时，不但要提供侵权事实，更必须有明确的被告。
（3）工商行政管理局不待被侵权人之控告，亦得主动依法追究商标侵权行为。而人民法院则实行不告不理之原则，被侵权人没有起诉，人民法院不可主动处理审判。
（4）工商行政管理局受理商标侵权控告或检举，经处理后对于构成犯罪的，应将直接责任人移送人民法院检察机关追究刑事责任；若是向人民法院提起民事请求，则无明文规定必须移送。
（一）管辖法院
被侵权人对于商标侵权要求工商行政管理机构处理的，其地域管辖明确的由侵权人所在地的县级以上工商行政管理机关受理，对于向人民法院起诉的，则依大陆民事诉讼法第二十九条规定，因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
大陆的法院体系，包括各级人民法院（分为基层、中级和高级法院）、专门法院（如军事法院、海事法院等）和最高法院。地方各级法院和最高法院都设有刑事审判庭、民事审判庭和经济审判庭，分别审理刑事、民事和经济纠纷案件，大陆的法院审判案件实行兩审终审制。各省、自治区、直辖市政府所在地的中级法院为第一审法院，其高级法院为二审法院。商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经过最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2 个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。当事人或者被告对地方各级法院做出的第一审判决或者裁定不服的，有权向上一级法院提起上诉。上一级法院做出的第二审判决或裁定，是终审的判决或裁定即发生法律效力，当事人不得再行上诉。最高法院对地方各级法院已经发生法律效力的判决或裁定，如果发现有错误，依民事诉讼法第一百七十七条，有权提审或者指令下级法院再审，进行审判监督程序。
商标法第六条，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。
前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。
对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权。
大陆在 1992 年以前没有审理工业产权诉讼案件的专门法院，而是由普通法院的经济审判庭和刑事审判庭分别依照大陆的民事诉讼法和刑事诉讼法规定的程序进行审理。
自 1992 年以后在一些省分及直辖市如北京市、上海市、广东省、福建省、海南省高等人民法院设立了知识产权审判庭。其他省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院在有关的审判庭亦设立了专门审理知识产权案件的合议庭[9]。
由于商标侵权案较为复杂，目前，大陆最高人民法院指定由中级人民法院管辖[10]。
（二）如何起诉
被侵权人向人民法院提出控告的，应按大陆民事诉讼法的规定办理，向受理法院交『起诉书』和与被告相等的副本及诉讼费用。 『起诉书』内容主要是：（1）原告和被告的单位全称、地址、法定代表人的姓名、职务、地址；（2）请求目的；（3）事实经过和起诉理由；（4）附送注册商标图样及注册证影印件，侵权行为的实务证据、发票等；（5）起诉法院名称；（6）起诉时间。
法院七日内对立案与否通知起诉人，立案的五天内将副本送达被告。被告收到起诉第十天内提出答辩狀。经法院查明事实，分清是非后，则进行调解或判决。如起诉人不服一审判决，在收到判决书第二天起十五天内，还可以写上诉狀交法院，由上一级法院进行最终调解或裁定，不上诉也不履行的，由判决法院强制执行。
（三）法院之判决
人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款， 收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款數额可以参照《商标法实施条例》的有关规定确定。
工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。
（四）保全措施
按大陆商标法第五十七条「商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。」
商标法第五十八条「为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定； 裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉 的，人民法院应当解除保全措施。 」
最高人民法院为配合商标法有关保全之规定，于 2001 年12 月25 日发布＜关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释＞，就保全程序补充如下：
商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请，应当递交书面申请狀。申请狀应当载明：
1.当事人及其基本情况
2.申请的具体内容、范围
3.申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体說明。
商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请狀。申请狀应当载明：1.当事人及其基本情况。 2.申请保全证据的具体内容、范围、所在地点。 3.请求保全的证据能够证明的对象。 4.申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体說明。
人民法院作出诉前停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的裁定事项，应当限于商标注册人或者利害关系人申请的范围。
申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保。
申请人申请诉前保全证据可能涉及被申请人财产损失的，人民法院可以责令申请人提供相应的担保。
申请人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准许。
人民法院确定担保的范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及的商品销售收益，以及合理的仓储、保管等费用，停止有关行为可能造成的合理损失等。
在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，可以解除有关停止措施。
停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提供担保而解除，但申请人同意的除外。
人民法院接受商标注册人或者利害关系人提出责令停止侵犯注册商标专用权行为的申请后，经审查符合本规定的，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯注册商标专用权行为的，应当立即开始执行。
人民法院作出诉前责令停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。
（五）双轨制优缺点
大陆对于商标侵权案件实行行政和司法处理的双轨制， 由于大陆行政体系较为庞大，由中央到省、地、县數万名执法人员，在查处商标侵权累积了丰富的工作经验，尤其手续简便、时间快、效率高[11]。根据大陆统计自商标法实施以來， 每年由工商行政管理机关查处的商标侵权案件，占全国同類案件查处量的95%左右[12]。但是也有下列缺点：
1.地方主义保护色彩浓厚，易有放纵之情形。
2.工商行政管理机关行政权力太大，对侵权处理“亂扣亂 罚＂时有耳闻。
3.工商行政管理机关处理的决定，无终局效力，如当事人不服可向法院起诉。
三、刑事制裁
假冒商标罪，是指工商企业的直接负责人员为了牟取非法利润，违反商标管理法规，假冒他人已注册的商标，侵犯他人已经注册的商标，侵犯商标专用权的行为。
假冒商标罪与商标侵权既有相关連又有区别，商标侵权并不一定构成假冒商标罪，但假冒商标罪本身的行为，一定是属于商标侵权行为。换言之，即使有假冒注册商标的行为，但情节不严重尚未构成犯罪的，也仅是一般的违法行为，只能論以商标侵权，而不能课以大陆修正后＜刑法＞第二编第三章第七节侵犯知识产权罪相关之刑责。
假冒商标罪的处罚，在大陆是歷经一段长期的演变，从修正前刑法第一百二十七条及＜惩治假冒注册商标犯罪的补充规定＞，到一九九七年三月十四日修定同年十月一日起施行的新＜刑法＞，对台商而言确实困扰甚多，尤其「定性又定量」的刑事政策与台湾又有天壤之别。为明确掌握大陆对商标犯罪的内涵，有必要就其每一阶段的演变做一介绍。
（一）修正前刑法第一百二十七条之规定
修正前刑法第一二七条：『违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接负责人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金』[13]。其构成要件如下：
1.犯罪主体：
假冒商标罪的犯罪主体，是指实施犯罪行为之人，犯罪乃人之行为，故犯罪之主体为人。而人有自然人与法人之分，假冒商标罪的犯罪主体仅以自然人为限。至于法人之责任，原商标法并没有相关规定。直至1993 年2 月22 日，大陆通过『关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定』第三条才明文规定企业事业单位犯假冒注册商标罪的，该法人亦为科罚之对象，得对单位判处罚金。
所谓直接责任人员，是指工商企业中直接决定、策划或者进行假冒商标活动的主要负责人，如经理、厂长、总工程师、工程师、科长、设计人员和其他有关人员。
至于个体工商业及没有营业执照之个人，修法前刑法第一二七条并没有规定。由于个体工商业亦得申请商标，拥有商标权，所以大陆最高人民法院于1985 年5 月9 日对浙江省高级人民法院的请示批復中，明确的表示个体工商业者，对于侵犯商标专用权而构成犯罪的，可直接依照刑法第一二七条定罪量刑。至于没有营业执照之个人，究竟应以何罪論处，先后有不同之看法。 1985 年10 月5 日最高人民检察院对河北省人民检察院的请示批復中指示『没有营业执照的个人非法制造销售他人注册商标的标志者，构成犯罪的，按投机倒把罪追究刑事责任』。而后由于情况的变化，最高人民法院于1988 年12 月26 日对四川省高级人民法院的请示批復，对于没有营业执照的个人违反商标法规，构成犯罪的，論假冒商标罪。但对于获利的數额巨大、情节严重的，其行为除了触犯假冒商标罪，也触犯了投机倒把罪。应按其中的重罪即投机倒把罪定罪处行。
2.犯罪客体：
犯罪客体，即犯罪行为所直接侵害之对象，依大陆修正前刑法第一二七条之规定，犯罪客体为违反商标管理法规、侵害他人商标专用权。大陆商标法第一条「为了加强商标管理，保护商标专用权，促使社会主义商品经济的发展，特别制定本法」，可見大陆的商标法的核心内容就是保护商标专用权，并通过商标专用权建立了一套商标管理法规。因此，侵犯之客体，就是商标管理活动的注册商标专用权。如果侵犯的是刑法所保护的其他客体，则不构成假冒商标罪。
假冒商标罪与投机倒把罪，基本上是属于不同的犯罪行为，但是由于假冒商标罪的行为本身就有投机倒把的本质，二者又经常结合在一起，都是以欺骗的方法牟取非法之利润，所以有时不易区分。但是兩者犯罪的客体是绝然不同，假冒商标罪侵害的客体是国家的商标管理活动，投机倒把罪侵害的客体是国家的金融、外汇、银行工商管理活动。
投机倒把罪为大陆修正前刑法第一一七条所规定的一种独立的罪，如果犯罪行为既犯假冒商标罪又犯了投机倒把罪，如果构成兩罪的，可按數罪并罚处理；如果一个罪重，一个罪轻可以按重罪吸收轻罪的原则处理。例如，仅是收购名酒瓶子，放进普通白酒，投放市场高价出售，则仅能論投机倒把罪，不能論假冒商标罪，因为；该行为仅是利用商标进行投机倒把，以伪充真、牟取非法利润，扰亂市场管理秩序的行为。
3.犯罪行为：
犯罪行为，系指基于行为人的意思发动，再表现于身体之动静，而引起外界发生具有刑法重要性之后果变化。修正前刑法仅规定假冒其他企业已经注册的商标的行为，为其刑法所欲非难的违法行为，然而当时实施的商标法第四十条规定除了假冒他人注册商标构成犯罪的，尚有「伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标标志」。因此，对于第二种行为，究竟是否符合刑法第一二七条修正之规定，确实有很多争议，所以，第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次就惩戒假冒注册商标罪做补充的规定。
（二）＜关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定＞
1993年2月22日大陆商标法第四十条做了修改，规定其犯罪行为之态样共有三种：
（1）假冒他人注册商标，构成犯罪的。
（2）伪造、擅自制造他人注册商标标志或者销售伪造、擅自制造的注册商标，构成犯罪。
（3）销售明知是假冒商标的商品构成犯罪的。
至于商标法第三十八条第（4）项及当时商标法实施细则第41条所指其他侵犯注册商标专用权的行为，并不在商标法第四十条假冒商标罪所列举之范围；如有上述之行为，仅成立商标侵权行为，不构成假冒商标罪。为配合商标法的修改，1993年2月22日中共第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议同时通过了＜关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定＞，其规定内容主要为：
（1）未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得數额较大者或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可并处或单处罚金；违法所得數额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得數额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可并处或单处罚金；违法所得數额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（2）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，违法所得數额较大或有其他严重情节的，依照第一条第一款的规定处罚。
（3）对于企业、事业单位实施假冒商标犯罪的行为实行“兩罚制＂。一方面，对企业、事业单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第一二七条和惩治假冒商标犯罪的补充规定，追究刑事责任。
（4）为了保证对假冒注册商标犯罪的惩治，惩治假冒注册商标犯罪的补充规定，还规定了对国家工作人员故意包庇假冒商标犯罪者不受追诉的，比照刑法第一八八条，即徇私舞弊罪追究刑事责任；对假冒商标犯罪人员负有追究责任的国家工作人员不履行法律所规定的追究职责，依照刑法第一八九条规定的怠忽职守罪，或者比照第一八八条规定的徇私舞弊罪追究刑事责任。
（5）此规定自一九九三年七月一日起施行。
（三）＜刑法＞修正后的侵犯知识产权罪
由于一九七九年所制定的刑法，由于某些犯罪行为的规定不够明确，而且，随着社会主义市场经济的蓬勃发展，出现了许多新的情况，也发生了新的犯罪行为，因此，着手修改刑法。其中有关知识产权犯罪的相关行为，则具体列入第二百一十三条至二百二十条。商标犯罪则规定在第二百一十三条、二百一十四条及二百一十五条。
（1）假冒注册商标罪：
第二百一十三条「未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。」
（2）销售假冒注册商标的商品罪：
第二百一十四条「销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额數额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；销售金额數额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。」
（3）非法制造、非法销售注册商标标识罪：
第二百一十五条「伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管束，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。」
事实上，修正后刑法所规定的三种犯罪行为乃是将一九九三年补充规定的纳入刑法法典而已，因此，该补充规定自一九九七年十月一日起予以废止。
商标侵权行为，要达到情节严重构成犯罪的，才构成假冒商标罪。因此，假冒商标行为情节严重的程度，是区别罪与非罪的界限。至于何谓「情节严重」而达到追诉的标准，随着大陆经济所得的提高，歷次所发布标准不同。 2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布＜关于经济犯罪案件追诉的标准的规定＞，其中有关商标部份规定如下：
（1）假冒注册商标案（刑法第213条）未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
①个人假冒他人注册商标，非法经营數额在十万元以上的；
②单位假冒他人注册商标，非法经营數额在五十万元以上的；
③假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；
④虽未达到上述數额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的；
⑤造成恶劣影响的。
（2）销售假冒注册商标的商品案（刑法第214条）
销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售數额在十万元以上的，单位销售數额在五十万元以上的，应予追诉。
（3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识案（刑法第215条）
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
①非法制造、销售非法制造的注册商标标识，數量在二万件（套）以上，或者违法所得數额數额在二万元以上，或者非法经营數额在二十万元以上的；
②非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的；
③虽未达到上述數额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚二次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的；
④利用贿賂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。
伍、商标侵权之特征及发生原因
一、仿冒的特征
大陆目前商标侵权违法犯罪具有下列特征[14]：
（一）被仿冒的商品种類多、數量大，几乎所有较有名的商标都有不同程度的被仿冒，尤其以日常生活用品为什。目前，仿冒的商品已有向大件商品，高科技商品的趋势。例如电视机、汽車、电脑。
（二）个案违法所得數额大，例如：一九九三年云南「红塔山」假香烟案，非法经营额达九千六百万人民币。
（三）犯罪成员复杂在参与制造、贩卖、销售的人员背景，不仅有农民、工人、个体户、社会闲杂人员、甚至还发现有国家干部、司法人员、国营企业、大集体企业、乡镇企业也参与犯罪行列。
（四）活动范围广、高所得地区相对严重。仿冒生产基地大多集中于监督系统较薄弱的老、少、边、穷地区及广大农村地区。但是，生产后的仿冒品则集中到所得额高，商业活动强的沿海地区及大都市销售。
（五）团队作业反抗力强，从生产商品、仿造商标、优质产品标志、生产许可证、卫生许可证到产、供、销，为一有组织的集团化。因此，面臨仿冒取缔时，常有激烈的反抗手段。大陆常說「打假如打仗」。也常有取缔人员被围殴事件发生。
（六）利用高科技进行仿冒、真假难辨，由于仿冒數量大，集团化作业，在资金充沛下进行高科技仿冒，真假难辨，仿冒品与真正商品有时在质量上难分轩轾。
二、仿冒盛行的原因
（一）商标法制淡薄
大陆由于一九六三年的「商标管理条例」及往后十年的文化大革命，商标法制被严重扭曲及破坏，因此，政府机关、执法人员或一般人民对于商标之保护相对冷漠。
（二）经济利益的驱动
由于仿冒行为，可以在短时间获得暴利，因此，疯狂的进行仿冒行为。
（三）成罪不易、量刑低
大陆对于大部份的假冒商标行为视为一般民事侵权，以行政罚款了事，即使成罪，量刑亦低，因此，商标侵权行为人肆无忌惮。
（四）地方保护主义盛行
大陆每年由工商行政管理机关查处商标侵权案占全国同類案件查处量的百分之九十五左右[15]；因此，在地方保护主义的盛行下，易有放纵支持，甚至给予保护、包庇。
陆、解决方案
智慧财产权保护之问题，虽被列为兩岸应协商之议题，但至目前尚未有进展，笔者认为大陆整个智慧财产权法令之大环境问题，在多次与美国双边谈判中及加入WTO后，必定会逐步改善其政策及执行面，以符合美国及「TRIPS」相关之要求，因此，即使海峡兩岸不谈，大陆自己本身也会有所改善。与其要求大陆，不如反求诸己多教育台商，了解大陆体制，建立商标保护应有的观念。
但是，大陆有其特有的社会背景，政治结构，有时无法以「台湾经验」处理相关问题，兹提供下列几点心得，希望对台商有所助益。
（一）建立严密的监控组织
大陆由于地区遼阔，侦查犯罪虽非易事，但大陆对于行政体制，从中到省、县、市、地均有類似组织，可加以运用。如从中央到省、地、县皆有工商局，甚至是工商所。中国贸易促进会也有類似组织。
（二）收集市场资讯
大陆商标法规定，工商行政管理机关可依其他人之检举主动调查处理，但除非是属于「大案」、「要案」，否则不易受到重视，尤其依大查处商标侵权案有百分之九十是在市场上发现的，因此，商标专用权人仅能依自己在大陆之行销网路，多方收集流通市场中之资讯。
（三）建立周全的商标注册保护观念
大陆商标法没有聯合商标、防护商标之制度，因此，商标专用权人必须适当的以相同商标、近似商标在相关連或類似商品上申请注册。
（四）建立适当的人脉关系
依大陆商标法第五十三条之规定，对侵犯注册商标专用权的查处采用「行政和司法双轨制」，所以工商行政管理机关由中央到地方设有一套严密的执法系统。 「涉外商标」、「大案」或「要案」得直接由省级工商行政管理机关查处。而商标局则对跨省市或全国范围内有重大影响的要案可以进行指导及协调，因此，建立工商行政系统的人脉关系格外重要。
（五）运用台商相关团体，争取声援
台商在大陆各地均有组织台资协会，各协会与大陆各相关机关有一定程度之聯系，因此，政府可协助台资协会于内部成立「智慧财产权保护单位」，台商可透过此窗口，与大陆各机关团体进行交涉及协调，可收事半功倍之效。
柒、结语
大陆在打击假冒商标以「兩个重点」及「兩个环节」为最高指导原则，所谓「兩个重点」，即重点案件和重点地区。重点案件，就是抓那些假冒商标要案、大案，对涉及面广、危害大的案件要集中力量处理。重点地区就是案发率高，生产经销假冒商标商品较多的地区；「兩个环节」是指对生产环节和商标印刷环节的案件查处工作。因此，台湾在大陆商标被侵权，是否属于兩个重点中的大案、要案，各有不同的遭遇。加上，大陆对商标侵权案，而能构成犯罪课以刑事责任的比例相当的低，以2001年为例，各级行政管理机关处理商标侵权假冒案为22813件，但课以刑事责任的仅为88人，可見无法以刑事制裁及经济赔偿來处理商标侵权案[16]。因此，台商在面臨商标侵权时，应主动搜集证据，透过行政处理简便、快速的优势，并于处理后即向人民检察院控告其犯有假冒商标罪，可能是最佳的方法。
[1]1985年7月4日大陆工商局通知中国贸易促进会，首次明文规定提到台湾商人可以向大陆申请注册商标。
[2]参見陈美章主编知识产权教程第206页。
[3]参見曾陈明汝着专利商标法选論第403页。
[4]参見夏叔华主编知识产权理論实务第239页。
[5]参見夏叔华着商标法要論第246、247页。
[6]保护智慧财产权巴黎同盟公约第六条之二。关税及贸易总协定（GATT）与贸易有关的智慧财产权协议（TRIPs）第十六条。台湾商标法第六十二条。
[7]李继忠着，海峡兩岸新商标法（大陆篇）第81页。
[8]工商行政管理法律理解与适用丛书编委会「商标法律理解与适用」工商出版社，1998年。
[9]参阅大陆于1994年6月发布的知识财产权白皮书『中国知识产权保护狀况』。
[10]李继忠前揭书第81页。以基层法院为第一审法院，中级法院为第二审法院。属于重大涉外的或者有重大影响的案件，由有管辖权的中级人民法院为一审法院，由其上一级高级人民法院为二审法院。
[11]中共商标局局长白大华1993年3月亚洲地区企业商标战略与管理研究会所发表『中国打击假冒商标的法律规定与实践』一文。
[12]商标局编前揭书第36页。
[13]大陆刑法第127 条与投机倒把罪同属于破坏社会主义经济秩序罪。
[14]「经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究」中国人民公安大学一九九五年九月版。第五十五页。本书系（中法刑法合作研究项目）。
[15]请参阅赖文平「大陆商标侵权纠纷之研究」一九九四年十一月刊载中央标准局「工业财产权与标准」。
[16] 2002年1月份＜商标通讯＞。
