文/勤业商标 赖文平首席顾问
前言
在政府逐渐开放台商赴大陆后，随着台商的商品在大陆渐受欢迎及流通的同时，相关的智慧财产之纠纷亦随之扩大。由于，智慧财产权之取得具有属地性，而每一地区或国家对于仿冒或盗版因其社会背景而有其发生的原因，台商为保护自身的权利，也积极查处仿冒产品。然而；大陆仿冒之泛濫也使得台商却步，中国大陆相关部门虽然强调严厉打击假冒，结果是成效不彰，在北京秀水街、上海襄阳市场、深圳羅浮，甚至到处可見仿冒品，因此，对于大陆仿冒之产生原因，除必须从法制面加以观察外，更必须从其社会基本面加以分析，尤其台商所遭遇处理仿冒的难题也有異于其他外商。在大陆处理仿冒也是近年來台商比较常发生的问题；因此，就一些难题及现象加以介绍，希望知己知彼，期望对大陆台商有所助益。
一、 地方保护主义的盛行
多數的台商在大陆为捍卫自身的智慧财产，不惜相继投入取缔仿冒的工作，或提起司法或行政查处手段，但在执行一段时间后，经常感慨大陆司法或行政单位的偏袒，而心灰意冷；面对此现象均以「地方保护」称之。而多數人的也附和称之，但是，如果进一步追问「地方保护」怎么产生，相信大多數的台商很难回答此一问题。大陆＜法官法＞第五章规定法官任免相关条文[1]，法官法第十一条：「法官职务的任免，依照宪法和法律规定的任免权限和程序办理。最高人民法院院长由全国人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由最高人民法院院长提请全国人民代表常务委员会任免。地方各级人民法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级人民法院院长，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会根据主任会议的提名决定任免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由高级人民法院院长提请省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会任免。在民族自治地方设立地方各级人民法院院长，由民族自治地方各级人民代表大会选举或罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判长由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任免。人民法院的助理审判员由本院院长任免。军事法院等专门人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员的任免办法，由全国人民代表大会常务委员会另行规定。 」
由此可知，各级人民法院院长系由各级人民代表大会选举产生，基本上为政治任命而非职务任命，而副院长及所有庭长、副庭长和审判员由院长提请本级人大常务委员会任命，助理审判员之任免权也操之于法院院长；换言之，大陆法官之任免途径及程序与台湾大不相同，在此情形，随着任免关系其地方保护势力必然发生。大陆有句顺口溜「你有你的独立审判权，我有我的人事调动权」乃是最佳的写照。
二、 刑事政策的适宜性、有得商榷
在台湾如果发生有商标、专利或着作权遭受侵害时，许多权利人，除积极保护其权利外，大多会以刑事手段为后盾，也就是俗称的「以刑逼民」。大陆就智慧财产之保护在商标法、专利法、着作权法均有相关的规定，但是基本上对上述侵权行为只认为是一种民事权利的侵害，侵害人只负担民事侵权的责任，负担民事的赔偿，在特定的行为态样上才有刑事追究的问题。例如「未经商标注册人的许可，在同一种商品或類似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的」为属于侵犯注册商标专用权只负担民事责任[2]。如果要进一步追究其刑事责任的必须是「在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标」，换言之，仿冒之商标必须与他人注册之商标完全一致，才有刑事追究的可能，所以，导致大量的近似商标侵权行为，至于，商标完全一样的侵权行为也不一定能构成刑事立案。大陆于一九九七年三月十四日颁布新修正的＜刑法＞，在第二篇第三章第七节以八个条文对智慧财产权的各种犯罪行为订出七个罪名，但必须在情节严重或特别严重者，始成立诉追的条件，在大陆刑事立法以「定性又定量」的政策考量，导致立案追诉刑事的困难性。例如；二○○一年大陆全体版权行政机关受理行政查处案为4416件，但认为构成犯罪而主动移送司法机关仅66件，二○○一年大陆各级工商行政管理机关查处假冒商标侵权案为22813件，但认为构成犯罪而追究刑事责任者仅88人[3]。大陆的刑事立法政策与台湾的「定性不定量」刑事政策，确实存有极大差異；权利人如果要以刑事遏止仿冒之泛濫，犹如缘木求鱼。
三、 大陆幅员遼阔，权利人力有未逮
大陆2001年有关版权查处受理量前五名地区为广西、湖南、江苏、遼寧、四川，而在收交盗版數量最多的五个地区是广东、河南、北京、福建、山东。所涉及的共有十个省份，2001年在查处涉外商标侵权假冒案件中，前六位的地区依次为广东（1066件）、浙江（514件）、福建（469件）、江苏（198件）、上海（124件）、北京（46件）。由上述资料统计可知，当一件商标或专利达到某一知名程度时，在大陆各地都可能发生仿冒侵权行为。而大陆幅员遼阔，即使是跨国大公司在查处仿冒上也显得吃力，遑論中小企业的台商，尤其；大陆的仿冒窝点是到处流窜，换言之，大陆仿冒者打着「以空间换取时间」的手段[4]。
四、 法律服务费用高居不下
据统计，截至2002年上半年，大陆共有一万余家法律事务所，其中有6300多家合伙所，有1500多家合作所，有2000多家国资所。取得律师资格者截至2001年6月底虽达114892人，但其中专职律师仅达70147人，其律师占全国总人口的万分之0.8、比美国的万分之30、英国万分之15、紐西蘭万分之15、香港万分之8.5、台湾万分之2、澳门万分之1.5，还要低。尤其；具有高学歷及熟練办理涉外法律业务的律师人才更属凤毛麟角，因此在法律服务收取的费用不逊于国际大型法律事务所的费用。对于台商在聘请律师从事仿冒查处时，大陆经常将台商视为外商，狠狠的敲一笔。尤其在办案过程中又臨时提出一些莫名的费用，对台商而言，在金钱或精神是一项相当大的负担，也导致台商在经济压力下，面对仿冒取缔也显得裹足不前。
五、 损害赔偿过低、「得不偿失」
权利人面对仿冒品，决定其是否进行法律行动，除了有宣示作用以遏止仿冒盛行外，大多數冀望由查处行动获得高额度的损害赔偿，以填补其进行查处时的费用支出。如果，所获得的损害赔偿大于支出时，一般权利人会积极进行仿冒之取缔，反之，损害赔偿远低于支出时，权利人则睁一眼闭一眼，随他而去。中国大陆在商标法、专利法、版权法虽然都有明文规定赔偿數额的计算方法，但在侵权人因侵权期间所得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受的损失，难于举证的情形下，其赔偿數额往往不高[5]。以2001 年为例，大陆各级工商行政管理机关查处商标侵权假冒案件，侵权人被处行政罚款约一亿三千万元，这些行政罚款都是要上交给政府，但是责令赔偿权利人的经济损失仅三百二十万元。在损害赔偿低、法律事务支出费用高的情形下，权利人望着仿冒品之盛行，而徒呼无奈。
六、 中央政策与地方政策的差異
1949 年以后的中国大陆，由于特定歷史条件与意识型态的制约，尤其在长期实行高度集中的计划经济体制排斥财产私有权下，先后颁有＜商标注册暂行条例＞、＜商标管理条例＞、 ＜保障发明权与专利暂行条例＞、＜有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖勵条例＞、＜发明奖勵条例＞、＜技术改进条例＞、＜关于改进和发展出版工作的决议＞、＜关于纠正任意翻印图书现象的规定＞、＜关于文学和社会科学书籍的暂行规定草案＞等智慧财产权相关法制。
大陆虽至1966 年已初步建立了智慧财产权法律制度，但是；由于其长期锁国政策，严格的计划经济制度及1966 年后的十年文化大革命，大陆的法制建设及智慧财产权法制均被破坏殆尽。 1978年12 月中国大陆第十一届三中全会以后，开始实行「对内搞活经济、对外开放」的政策，为了符合吸引外人投资的政策，1979 年的＜中外合资经营企业法＞首次提出了大陆对于工业财产权保护的问题。接着先后于1982 年颁布＜商标法＞、1984 年＜专利法＞、1984 年＜科学技术进步奖勵条例＞、1984 年＜图书、期刊版权保护试行条例＞、1986 年＜錄音錄像出版物版权保护暂行条例＞、1990 年＜着作权法＞、1991 年＜计算机软件保护条例＞、1995 年＜关于进一步加强知识产权保护工作的决定＞、1995 年＜知识产权海关保护条例＞。
自19 世纪以來，以英法兩国为主的西方工业国家倾向于自由贸易政策，随着国际贸易蓬勃发展的背景下，智慧财产权保护的协调越來越引起各个国家的重视。因此；通过全球性（或区域性）的多边协商或者是通过兩国政府的双边协商，以期对某些智慧财产权的实体性保护，得到国际共同认知的标准，或是取得某些智慧财产权程序性统一的规范制度。 1883 年＜保护工业财产权巴黎公约＞的签订，开启了国际多边协调保护智慧财产权之先河；及国际间共同认可的标准。而这些标准或最低要求，是智慧财产权国际公约或缔结的成员国必须履行的而且是义务性的。因此；这些标准或最低要求经常是用來丈量一个国家的智慧财产权法制，是否已达国际化或文明化，舍此，别无它法。
大陆于1980 年加入WIPO，1985 年3 月19 日正式成为巴黎公约的会员国，并相继成为＜伯尔尼公约＞＜世界版权公约＞的成员国；及多项多边或双边的缔结国。中国大陆有义务履行各公约所订的标准，也是检视其国际化的唯一方法。因此；就大陆现有智慧财产权法制各项領域与国际新经济秩序加以比较，更能窥知大陆在智慧财产权保护国际化的努力。尤其为加入世界贸易组织遵循TRIPS 相关之规定，自2000 年相继修改了＜商标法＞、＜专利法＞＜着作权法＞。
大陆为加入WTO 而进行的一連串智慧财产权法制的修改，也显示中央政府保护智慧财产权的决心；但是，上述政策及宣示到了地方而大打折扣。大陆经济发展虽然快速，但是在经济改革中，有些企业仍经营困难，大量员工下岗对当地政府形成很大的压力。为解决勞工生产、勞工就业的问题，对某些企业采取放任的态度，以解决勞工下岗所带來的政治问题。尤其一些地方为了经济利益，明知生产制造假冒商品，认为是「假冒得利」、「假冒出效益」，对假冒行为视而不見，或采取「打而不死」的政策，大陆戏称此现象为「打假比打仗还难」。
七、 仿冒品工艺精良、物美价廉
商品质量的优劣关系到仿冒品是否能存在于市场，一项仿冒商品如果其质量达到一定的水准，而其价格又远低于真正商品时，该商品自然能流通于市场经济。众所周知，早期大陆所生产的仿冒品，无論其标签或材质，均无法与真品相比，一般人非常容易的辨识其为假冒品。但随着大陆经济的起飞、外商大量的投入、技术的移转，以致大陆成为「世界的工厂」。换言之，国际知名品牌亦大量在大陆委托生产，此一现象使得大陆技术者或生产厂家得以窥知相关生产「Know-How」，所以，仿冒者要生产维妙维肖的商品已不是难事，加上大陆百姓崇尚外国品牌的心态，因此，很难抗拒工艺精良物美价廉的仿冒品，此一风气也直接鼓勵仿冒品在市场的地位。这也是北京秀水街屢杜不绝，一到假日人山人海的原因，更讽刺的是外国游客居多。
八、 商标近似审查基准过于宽松
判断商标是否近似，应以通体观察、隔離观察、主要部分观察，并就商标之外貌、颜色、构图、排列、文字、图形、记号、讀音、名称、观念等，有无发生误认或混同之虞为判断之标准。因此认定兩商标是否近似之基础，以具有普通知识经验之商品购买人，于购买时施以普通之注意，仍发生误认混淆之虞者，即构成近似。故将兩商标并置一处，细为比对，虽有差别，而異时異地、分别观察，足认具有普通知识经验之商品购买人，于购买时施以普通所用之注意，犹有误认之虞者，仍不得谓非近似。
商标近似与否之问题为整部商标法重点之所在，除涉及商标专用权之范围也涉及排他权之范围。商标近似基准如果采用较严格判断标准，虽可充分保护在先注册之商标，但相对的也使得在后申请的商标不易注册。如果采用较宽松的判断标准，则对于后申请的商标比较容易获准注册，但是相对的该商标也可能在投入市场后与注册在先的知名商标混淆。每一个国家就此也从自身的社会背景加以判断归纳并无一定的绝对标准。就大陆目前实务的审查基准加以观察，很明显的其近似之判断采用较宽松的态度，也容易造成搭便車的不正当竞争行为。
九、 侵害智慧财产权被认为违害社会主义市场经济不大
大陆＜刑事诉讼法＞就犯罪行为之追诉程序有明文的规定，该法第三条规定：「对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关审理。检查、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查，提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权利。」由此可知，大陆的公安乃负责第一线的犯罪侦查机关。智慧财产权利人认为其权利已遭侵害，且有犯罪者，得以报案、控告、举报向地方公安机关提出。但是，此一程序中最令台商诟病的在于所谓「立案」程序。大陆＜刑事诉讼法＞第八十六条规定：「人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案，认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显着轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请復议。」
在大陆上公安执行机关在认知上，认为假冒商品对于他人之生命或财产的危害性不大，对消费者也没有任何害处，尤其，消费者已明知其为假冒品又故意买之，乃兩厢情愿，因此；在立案侦查上有明显被动，除非假冒商品严重危害人身安全。例如：假酒、假药，否则在立案程序上非常困难。台商在外地追究仿冒刑事时，事先花费不赀，事后在立案上又横遭阻挠，当然意愿不高。
十、 台商没有适当组织可以奥援
台商在大陆各地虽有台商协会各种组织，以协助台商，但是这种组织或协会局限于地方性、聯谊性，对于仿冒这种跨区性、专业性有时也帮不上忙。中国外商在大陆也有相同的问题，如何突破此一艰困确实不易。据了解，在大陆的外商为积极保护商标，突破区域性，成立「中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会」（简称QBPC），以团体力量进行交涉、聯谊。例如，QBPC于2001年分别在广东和深圳举办海关保护执法交流活动，2002年与海关总署合作打击假冒产品进出口签订备忘錄，2002年颁发“打击获优突出贡献奖＂给义乌市工商局、公安部治安局、国家质检总局执法监督司等13个政府执法单位[6]。反观台商并无類似的专业、跨区的组织，如何将台商予以组织，或以团体名义对外交涉，值得台商及政府深思的问题。
结语
针对上述难题，台商可以采用下列方法以维护自身利益：
（一）对于地级以上之中大型城市的各级人民代表大会，相关人士背景应有所着墨。
（二）以多次行政查处的手段，让公安机关或行政执法机关认为情节严重，已符合犯罪而予以追究刑事责任。
（三）利用抽奖或其他奖勵方法，鼓勵大陆人民主动提供查缉仿冒的线索。
（四）台商可聘用具有律师资格者在企业内从事法律工作，可以针对企业本身的需求，对外又可以执行追查仿冒工作，可以节省大量经费。
（五）聘请具有商标法律专业工作者为企业顾问，可提供最妥适的法律意見及人脉关系。
（六）鼓勵台干前往各地大学攻讀法律课程或攻讀研究所，可以学以致用也可以加深人际的广度。
（七）委托大陆企业加工时，必须加强掌握原料与成品的比例，对于残缺不良品的出处必须严格管制。
（八）很多仿冒品流入市面，最大的问题点是行销通路为他人所掌握，容易让有心人士在行销的过程中渗入假货，让真假货混在一起，所以台商如何建立自己的通路，也是重要的课题。
（九）各地台商协会或台商本身应加强交流，如果能组织類似保护商标的协会，对于处理仿冒是有绝对的成效。
综观中国大陆虽然强调具有中国特色的社会主义市场经济，形式上有国际化但内涵又朝向民族主义保护及民族工业保护，加上法律基础教育的不足、执法者欠缺法律意识，法律反而是阻挠进步最好的借口。智慧财产的保护是衡量社会文明的程度，台商在中国大陆取缔仿冒的同时，是否也要扪心自问，我们是站在权利捍卫者的角色？还是犯罪行为中的一环？当然的；当台商表现出对智慧财产权的尊重时，相信大陆也会投以相同的回报。
[1]注：＜法官法＞1995年2月28日第八届全国人大常务委员会第十二次会议通过，2001年6月3日修正。
[2]注：大陆商标法第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
➊未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
➋销售侵犯注册商标专用权的商品的；
❸伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
❹未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
❺给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
[3]注：2002.1商标通讯
[4]注：粤港信息日报2002年8月5日：「法国着名品牌梦特娇于2002年5月23日在中国大陆24个城市同时展开统一的打假行动中，工商局或梦特娇的代表发现侵权行为的一种共同现象，就是先到香港或台湾注册成立为“梦特娇＂名称相同或相近的公司，然后以这些公司的名义授权各地生产企业和商家进行定牌加工假冒名牌的服装。」
[5]注：着作权法第四十八条规定：「侵犯着作权或者与着作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿數额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。」
即侵权人应当按照权利人的「实际损失」给予赔偿，「实际损失」难以计算的，再按照侵权人的「违法所得」给予赔偿。换言之「实际损失」与「违法所得」是有先后次序，而非任意选择。如果无「实际损失」或「违法所得」小，而「违法所得」比较大时，也没有选择的权利。
[6]注：http://www.custom.gov.cn 2001.10.21,中证网2002.01.26,中国工商报2002.03.21
