文/勤业商标 赖文平首席顾问
一、概說
由于兩岸经贸交流日益密切，台商在大陆发生智慧财产权纠纷案例也日渐增多。不可讳言的，大陆因为经济利益趋动，为了在最短的时间内获取最大暴利，所以疯狂的进行各類型态的仿冒。传统的仿冒行为如商标、专利、着作权、包装等；依大陆现行法制加以解决并无难处，台商只要多注意相关的行政法规、行政规章、最高人民法院及各主管机关所发布的通知、批覆，即可应付自如。但是，大陆最近吹起一股歪风、竞相以他人着名企业名称或着名商标做为自己的企业名称。这种「擦边球」行为，基本上牵涉大陆本身之体制、法制及民事权利互相间之冲突，連主管机关及司法机关亦深觉难以处理。而台商在这股歪风下亦深受其害，如「晋江味全」、「廉江所羅门」、「北京蜜雪儿」、「上海优美」、「上海好樂迪」、「樂清士林」，而这些在大陆所成立的公司，无一家是台湾公司真正去投资的企业。
尤其，目前报载台湾统一企业集团在大陆内地被其他企业竞相以「统一」登记为公司名称一案，最引人侧目，学者、专家也多从大陆法律制度加以分析其诉讼发展的可能性，但是对知名度比不上「统一」的大多數台商，很难比附援引。
每一现象的发生，必然有其社会及体制上的背景，台商知名企业或着名商标被抢注为企业名称，亦然。本文假设以「上海星巴克咖啡有限公司」为例，试图从大陆企业名称申请登记及相关法律之适用，說明此问题的复杂性，最后并提出预防及解决方法，希望对大多數台商有所启示。
二、问题发生的原因
(一)保护企业名称登记的沿革
1985年3月，大陆加入了《保护工业产权巴黎公约》，而企业名称也是该公约所保护之对象，为对企业名称提供保护，1985年5月，国家工商行政管理局颁布了《工商企业名称登记管理暂行规定》，成为大陆企业名称方面的第一部单行法规，对企业名称的登记管理以及专用权的保护奠定了法律基础。 1988年，鉴于当时大陆已从法律上确定了企业法人制度，为完善企业法人登记管理，又随之颁布了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《企业法人登记管理条例实施细则》。这些法规对规范企业名称登记、企业名称专用权的保护以及促进企业建设均发挥了应有的作用。但是，由于经济的迅速发展，企业數量大幅度增长，加之其经营活动范围扩大和企业间国际往來增多，旧有法规已显得有些不足和滞后。 1991年5月，经国务院批准国家工商行政管理局颁布了《企业名称登记管理规定》，增加了对企业名称的预先登记、侵权处罚、外商投资企业名称的审核等许多条款，这也是目前对企业名称登记最重要的法规依据。
(二)企业名称登记之特点及原则
依上所述，就大陆目前所制定的法律或已颁布之行政法规，对企业名称之保护有下列特点及原则：
1、强制登记注册原则
大陆实行强制登记注册原则，即企业必须有名称且名称必须登记注册，禁止擅自使用或变更企业名称，经核准注册后的法定名称享有专用权，企业名称的登记注册是企业登记注册的一个主要事项，应与企业开业登记一并完成。只要企业经核准登记而取得法人资格，同时就可取得该企业名称的专用权，因此，大陆对于企业名称之保护，乃以登记为必要，此与《保护工业产权巴黎公约》第8条之规定不以登记为保护之必要义务有所差異。因此，可能发生大陆内资企业，中外合资企业，以「星巴克」为企业名称之现象。
2、分级登记、区域性保护
大陆《企业名称登记管理规定》，企业名称应冠以行政区划名，企业名称的地域性特征，决定了企业名称只能在一定的区域范围内，享有专用权并受到法律保护。但是，企业名称的地域保护是分不同层次的，国家工商行政管理局负责国家设立企业的登记，省、市、县或市辖区设立的企业分别由相应级别的工商局负责审批登记，一般国内企业，其名称前应冠以所在地行政区划名，并在核准其登记注册机关的管辖范围内受到专用权的保护。至于全国性的公司、“歷史悠久，字号驰名＂的企业、国务院或者其授权机关批准的大型进出口企业或者大型企业集团及外商投资企业，经国家工商行政管理局审核同意登记注册，可以不冠企业所在地行政区划名而在全国范围内保护其专用权；各地也依据其需要制定地方规章，在企业名称中冠以省名。例如《广东省企业冠省名登记管理办法》规定，经省工商局认定的广东省着名商标，得申请在其企业名称中冠以“广东＂字样。又例如《湖北省企业名称登记管理规定》规定有下列情事者可冠以省名：（1）字号着名；（2）法律、行政法规规定由省工商局登记的；（3）外商投资企业； （4）省工商局认为可以冠用省名、其注册资本(金)须达到1000万元人民币，并且在全省同行业处于領先地位的其他企业。
大陆行政区划区分为省、市、县区，在此情形下可能发生「北京星巴克咖啡有限公司」及「北京市怀柔县星巴克咖啡有限公司」分级成立的问题。也各自合法成立。
3、企业名称组成要素规范化
《企业名称登记管理规定》第７条的规定，企业名称应当由商号或者字号、行业或者经营特点、组织形式依次组成，企业名称应当冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市)或者市(包括州)或者县(包括市辖区)行政区划名称。从以上规定我们可以看出，企业的名称由四个部分组成，例如“杭州旺旺食品有限公司＂，其中“杭州＂是行政区划名称，“旺旺＂是商号，“食品＂是行业或经营特点， “有限公司＂是组织形式。该公司对“旺旺＂在规定的范围“杭州＂内享有专用权，称为商号权，商号以外的名称，属于公有領域，该公司不享有专用权。
该法规还具体规定，企业可以选择字号，但字号必须由兩个以上的汉字组成。其中私营企业可以以投资者姓名作字号，但应提交投资人签字的同意书；外商投资企业如使用外国公民姓名作字号的，需报请国家工商行政管理局核定。企业应依照其主管业务和国家行业分類核准所划分的類别，在企业名称中表明所属行业或经营特点，企业组织形式应反映其组织结构或责任形式，如商店、商场、聯营公司、股份有限公司等。因此；在不同行政区域可使用相同的企业名称，如“杭州张小泉＂与“南京张小泉＂兩企业名称皆可并存。
由于大陆规定在不同行政区划区内，皆可使用相同的字号，所以发生「上海星巴克」与「北京星巴克」乃必然之事情，甚至全中国大陆各省都会发生「ｘｘ市星巴克」，可谓层出不穷。
三、商标法的解决方案
修正前大陆商标法（1993年）有关企业名称与商标之冲突，并无類似台湾商标法交叉保护之规定。大陆在处理企业名称撤销或纠正案，在实务上均会先引用修正前商标法第38条第(四)项之规定。例如；广东省东莞香格里拉大酒店侵犯「香格里拉」商标注册案，广州市三菱冷冻空调服务部侵犯「三菱」商标注册案，皆以在先商标专用权因有商标法第38条第(四)项遭受侵害之事由，再以有企业名称登记管理规定第9条第(二)项及第5条之规定，责令在后之企业更改其企业名称。
能依此方法，认为是商标遭受侵权而责令更正企业名称者，在案例中为數极少，而且都有其主客观之因素。尤其，企业名称及商标被认为并存且合法的兩种民事权利，在未厘清彼此法的位阶时，很难直接认定为商标权之侵害。修正后商标法实施条例第53条「商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照＜企业名称登记管理规定＞处理」。但是，前提必须是该注册商标被认定为驰名商标，驰名商标认定机关有商标局、商标评审委员会及人民法院。
至于「星巴克」虽然在大陆已有商标注册，但是，要比照「香格里拉」、「三菱」、「奔驰」，由国家工商局发函给各省、市工商局，要求责令纠正抢注案，是有困难。
四、＜反不正当竞争法＞的解决方案
大陆＜反不正当竞争法＞中，被学者专家争論是否可以规范企业名称抢注纠纷的条文，只要集中在第2条「经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定、损害其他经营者合法权益、扰亂社会经济秩序的行为」。第5条第1款「假冒他人的注册商标」，第5条第3款「擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品」，以及第9条「经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的生产者、产地等作引人误解的虚假宣传」。
由于，大陆＜反不正当竞争法＞主管机关公平交易局的坚持，第5条及第9条相关条文已不再具有參考价值，惟一值得讨論的在于第2条可否适用于企业名称抢注之问题，至于，第2条之所以会有纷争，主要原因在于第2条究竟是「文义解释」或是「概括条款」。目前而言，倾向为文义解释，而且从主管机关立场而言，也不愿涉入此領域的纠纷，而主管企业名称的企业注册局亦拒绝其干涉。
北京中级人民法院虽曾受理瑞典利樂公司诉请撤销「北京市利樂公司」的企业名称，但该判决至今仍有争议。
五、企业名称管理相关规定的解决方案
＜企业名称登记管理规定＞第5条明文规定，「企业名称登记注册后，登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称。上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正」，至于，所谓不适宜的企业名称，则指其内容或文字有第9条所规定的各款之情形。
＜企业名称登记管理规定＞第9条第(二)「可能对公众造成欺骗或者误解的」，为处理企业名称抢注的惟一依据，但也由于「造成欺骗或者误解」的标准判断不一，莫衷一是，形成各工商行政系统任意为之。即使国家工商局曾于1999年4月5日以工商标字【1999】第81号明文解释，只要使他人对市场及商品或者服务的來源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，就应予以纠正，但是截至目前仅有少數大陆知名企业运用此条款而获得平反。
「星巴克」要撤销大陆企业名称抢注案，以目前而言，以此方案是最具体可行的，但必须由申请人就「可能对公众造成欺骗或者误解的」负举证责任。
六、驰名商标的特殊保护方案
大陆于1996年颁布＜驰名商标认定和管理暂行规定＞对驰名商标之认定及保护提供具体可操作之方法。该暂行规定第10条「自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部份使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起二年内，请求工商行政管理机关予以撤销」。换言之，只要被认定为驰名商标者，就可以排除任何人以该驰名商标为企业名称，依主管机关之解释，甚至可以溯及既往。
然而，大陆对于驰名商标之认定，異于国际间之作法，该规定曾被讥为保护大陆民族工业的武器，至2002年没有任何一家台商或外国的商标被大陆认定为驰名商标，2003年4月17日颁布＜驰名商标认定和保护规定＞，自2003年6月1日起施行，原暂行规定同时废止，在该保护规定第13条仍重申商标法实施条例第53条精神。
换言之，「星巴克」在台湾虽贵为着名商标，但非大陆所认定的驰名商标，目前无法援用此保护规定寻求保护。
七、地方规章之保护方案
由于驰名商标之认定属于中央之权限，且被认定为驰名商标极为困难，因此各省纷纷颁布对其行政辖区内知名商标的保护方案。事实上，各省所颁布的保护方案，例如「上海市着名商标认定与保护暂行辨法」，仅仅是中央所颁的＜驰名商标认定及保护规定＞的缩小版而已，或许是各省解决着名商标与企业名称冲突的权宜措施、不失为良策，目前也有台商在省被认定为知名商标，但其最大缺点在于保护范围仅限于该行政辖区内。
「星巴克」在各省市获得知名商标之认定，是极有可能的，但前提是必须在当地已有公司成立，而且必须各省逐一获得知名商标的认定。
七、地方規章之保護方案
由於馳名商標之認定屬於中央之權限，且被認定為馳名商標極為困難，因此各省紛紛頒布對其行政轄區內知名商標的保護方案。事實上，各省所頒布的保護方案，例如「上海市著名商標認定與保護暫行辨法」，僅是中央所頒布的＜馳名商標認定及保護規定＞的縮小版而已，或許是各省解決著名商標與企業名稱衝突的權宜措施、不失為良策，目前也有台商在省被認定為知名商標，但其最大缺點在於保護範圍僅限於該行政轄區內。
「星巴克」在各省市獲得知名商標之認定，是極有可能的，但前提是必須在當地已有公司成立，而且必須各省逐一獲得知名商標的認定。
八、法院之态度
按大陆解决企业名称之抢注或不适宜之问题，虽然在各部门及学者专家有不同之意見及提出解决方案[1]，但对其处理之途径，是否可以循司法（即向人民法院提起撤销）途径予以处理？从众多案例及台商之案例「北京蜜雪儿」、「南京旺旺」，均被法院判决，有关企业名称应由行政程序及行政途径予以解决，非法院得审理之事项，而判决败诉。近來某些法院则认为，对于涉及企业名称的问题有权加以裁判，例如：“小土豆＂、“海菱“、“中信＂、“松本＂等案，法院均判决抢注企业名称构成侵权，责令停止使用商号，但是否进一步责令变更商号则有不同的見解。
因此，如果在上海发生有「上海星巴克」之抢注，无論在上海那一行政区，上海市工商行政管理局及上海市中级人民法院为争议的解决机构。
九、建议
综上所陈，台湾星巴克处理企业名称之抢注，前提是台商在大陆已有「星巴克」注册商标，作为对抗另一权利的依据，主要法条依据仍然是＜企业名称登记管理规定＞及大陆所颁布的＜关于解决商标与企业名称中若干问题的意見＞。由于纠正与否，为各辖区之行政机关得决定之权限，但也非各行政机关皆能配合处理，所以必须就发生之辖区（是否为上海市）、抢注者之背景（是否有台湾背景）、混淆之事实（是否有误认之案例）、以及人事关系给予细详之研究。
就现行法规处理企业名称抢注问题确实有其难处，与其事后解决倒不如事先预防，大陆在重要城市基本上已完成企业名称电脑化作业，可对企业名称预先申请登记，受理机关会作检索，只要该名称不发生与成立在先的企业名称相同或近似，则发出通知对该企业名称保留6个月，在这6个月当中不再准他人以该名称做为企业名称，期间届满尚可申请展延6个月，所以保护期高达一年。在这一年中台商可以慢慢部署企业的成立，万一來不及，也可以在届满次日再重新送一件，如此一來就可以杜绝他人抢注企业名称的企图。
附件一：上海市工商行政管理局企业名称预登记相关事项
办理时限： 法定时限为自受理之日起10日内作出是否核准的决定。
申办资格：
（1）内资企业
①有限责任公司（股份有限公司）：具有投资资格的公司、法人、其他经济组织和自然人
②内资非公司企业：具有投资资格的法人、其他经济组织
③私营企业（合伙企业、个人独资企业）：具有投资资格的自然人
（2）外资企业：外方为公司、法人、其他经济组织和自然人；中方为公司、法人及其他经济组织
申办手续：
（1）内资企业名称预登记：
①组建协议书（国有独资公司附国资办批文）
②股东委托书
③由全体股东签署的企业名称预登记表格
④股东或发起人的法人资格证明或自然人的身份证明
⑤其他有关材料
（2）外资企业名称预登记：
①由全体股东签署的企业名称预登记表格
②投资方委托书
③投资方的合法开业证明
④其他有关材料
（3）企业名称变更登记：
①由全体股东签署的名称登记表
②股东会决议或董事会决议（非公司制法人提交上级主管部门批文）
③其他有关材料办理程式： 申请→受理→审核→发名称核准单
办理依据：《企业名称登记管理规定》（1991年7月22日国家工商行政管理局第7号令发布）《企业名称登记管理实施办法》（1999年12月8日国家工商行政管理局第93号令发布）
[1]有关大陆对于企业名称与商标相互间冲突之解决。可參考赖文平＜商标名称与商标之冲突~以大陆法制为研究中心＞博士論文，及中国人民公安大学出版社2003年10月出版的＜商标与商号的权利冲突问题研究＞。
