文/勤业商标 赖文平首席顾问
【案例】
报载四川省成都市工商局对辖区内厂家使用「麻婆」豆腐的，处以商标侵权。其主要的理由是；成都饮食服务公司已经向大陆商标局申请注册有「陈麻婆」的商标权，而该商标中具有显着性和独创性的就是「麻婆」兩字，因此，认定使用「麻婆」豆腐就是对「陈麻婆」构成商标侵权。当成都市工商局作出行政处分之后，各界为之哗然，认为「麻婆」豆腐是一种料理的名称，为民间常做的一道菜，就如「东坡肉」、「左宗棠鸡」、「宫保鸡丁」，那裡有商标侵权可言。
【解析】
陈麻婆打麻婆确实是一件新鲜事，說起「麻婆」豆腐还是有典故的。它的发源地在四川成都北门外的万福桥头，原创者是脸上留有天花遗痕的劉姓妇女，因为她的丈夫姓陈，加上一脸麻子十分醒目，大家都称她作「陈麻婆」。
陈麻婆生于十九世纪初，和丈夫在万福桥头开了一家名叫「陈兴盛」的飯铺，当时万福桥是油商运油的必经之处，脚夫们常常在陈兴盛飯铺落脚吃飯，豆腐因为便宜，成为脚夫们常常点叫的菜色，时间久了，豆腐的各式作法，煎、炒、煮、炸都吃腻了，有一回运油的脚夫大方贡献出菜油，请厨房烧一道与众不同的豆腐打打牙祭。陈麻婆就近利用手边的辣椒、豆鼓、豆瓣酱、青蒜、花椒末和黄牛肉末，烧了一道麻辣鲜香的豆腐佳肴，没想到搏得满当赞美。
陈麻婆这道无心插柳的豆腐，烧的实在太好，豆腐既软又滑，外形完整不爛，味道则是「麻、辣、鲜、烫、酥、嫩」，可以配足三大碗白飯下肚，不久扬传开來，大家上门都指定要吃这道陈麻婆烧的招牌豆腐，「麻婆豆腐」之名不径而走。
「麻婆豆腐」虽然是一道菜名，但问题是「陈麻婆」有商标专用权，究竟「陈麻婆」与「麻婆」在法律上应该如何取得一个平衡点。首先要讨論的是「陈麻婆」能不能获准注册。我国商标法第三十七条第十款规定，凡文字、图形、记号、颜色组合或其聯合式，系表示申请注册商标所使用商品之形狀、品质、功用、通用名称或其他說明者，则不准作为商标注册。
描述性商标从法律意义上讲并不是商标，而只能算是描述某一商品名称、质量、品质、属性、來源或其某一构成及特点的文字。从法律角度讲，任何人都可随意地使用这些文字，因此，与商标注册的独占性相矛盾，若赋予独占，商业活动势必困难重重。在某些个别的国家，只要一种商品的商标被判定为具有描述性，它就不能作为商标，而能为任何人随意使用。
由于商标具有强烈的区域属性，同一商标在一区域可能具有显着性，但在另一区域可能是通用名词。例如「VASELINE凡士林」在西德、瑞士是通用名词，在美国却是一个有效商标；「THEKMOS暖瓶」在英国是产品說明，但在比利时则是一个商标。拖拉机在大陆使用「铁牛」是一个绝妙的好商标，但在台湾用闽南语称呼「铁牛」就是拖拉机的商品名称，正如闽南语的「铁马」就是指「自行車」。又例如「吉甫」用于車子、「竹葉青」用于酒，在大陆是可以注册的，但在台湾，则不可以。依此判断，「陈麻婆」其來有自，也有其显着性，所以，「陈麻婆」三字非通用名称；其注册应属合法。
至于，可否认定「麻婆豆腐」侵犯「陈麻婆」商标专用权。我国商标法第二十三条规定，凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名称或其商品之名称、形狀、品质、功用、产地或其他有关商品本身之說明，附记于商品之上，非作为商标使用者，不受他人商标专用权之效力所拘束。换言之，在「陈麻婆」案例中，其商标专用权是整体三个字，「麻婆」属于一种商品通用名称，不能单独割裂予以保护，尤其「麻婆豆腐」为一种菜名，不能阻止别人为普通正常之使用。所以当别人使用「陈麻婆」才能說是商标侵权。有此可知，四川成都工商局的行政处分是有瑕疵的。
