兩岸智慧財產權保護合作協議有關執法協處機制之探討

2011年8月第五屆海峽兩岸四地”海峽法學論壇”開幕式專題演講，並收錄於《海峽法學》一書，2011年9月
文/賴文平博士（海基會台商財經法律顧問）*

摘要：

一、前言
二、執法協處機制之建構
三、協處機制運作現況
四、協處機制存在問題之探討
五、強化兩岸官方智慧財產權爭議聯繫與協處機制
六、兩岸共同打擊仿冒盜版運作機制之競合
七、兩岸共同打擊仿冒盜版之各項合作策略探討

　　關鍵詞：智慧財產權、知識產權、保護合作協議、執法協處

一、前言

　　1993年在新加坡舉行第一次辜汪會談所達成的四項協議，包括「兩岸公證書使用查證」、「兩岸掛號函件查詢、補償事宜」、「兩會聯繫與會談制度」、以及「辜汪會談共同協議」，當時已將「兩岸智慧財產權（知識產權保護）」列為「共同協議」，做為當年度應進行事務性協商的議題之一[1]。經過了17年，智慧財產權保護終於列為第五次「江陳會談」的議題，並於2010年6月29日在重慶簽署「兩岸智慧財產權保護合作協議」（以下稱合作協議），並自2010年9月12日起生效。本協議攸關臺灣產業在中國大陸智慧財產權之保護，尤其是合作協議第七條所謂的雙方同意建立執法協處機制，被認為具體的建構雙方官方溝通平台、爭議問題聯繫及協調處理，更能落實台灣產業在中國大陸的保護力度[2]。兩岸官方自2010年底開始正式推動協處機制至今（2011年6月底）已有半年餘，該執法協處機制及共同打擊仿冒盜版運作現況如何，兩岸協處機制及共同打擊仿冒盜版面臨哪些問題與困境，最後就如何強化兩岸官方協處機制及兩岸就共同打擊仿冒盜版各項合作策略，提出一些淺見，希望能強化合作協議第七條設立之目的[3]。

二、執法協處機制之建構

　　2006年發生臺灣知名茶產區「阿里山」、「日月潭」等地名，及重要農產品產地名稱「古坑咖啡」、「池上米」、「西螺醬油」等，相繼在中國大陸被註冊為商標，引起臺灣社會一片嘩然。兩岸智慧財產權的保護與合作，雖然在WTO下有TRIPS可以加以規範，但兩岸間一直無法有效依國際協議提供合作保護，例如，商標、專利優先權是WTO所有會員國互相提供最基本的精神，但兩岸互不承認。尤其兩岸因經貿往來、社會文化背景，其在中國大陸所產生智慧財產權糾紛類型，與中國大陸跟歐美國家所產生之爭議有很大的差異，訴求保護的重點也有所不同，因此，簽訂一個屬於兩岸智慧財產權保護的合作協議，有其必要性。但是，協議應包括哪些內容，才能符合國際慣例，又能突顯具有兩岸的特殊性，尤其是，解決台灣迫切需求的問題。

　　台灣政府在發生「阿里山」等農產品產地名稱被搶註之際，即積極從事研究對策[4]。建議大陸事務主管機關，應積極協助台灣的商標主管機關或相關民間團體，試行與大陸的商標業務主管機構，以適當的方式進行接觸，籌思共同建立兩岸「地理標誌」或「著名產地名稱」的名錄清單以及著名商標參考資料庫，提供兩岸主管機關在個案審查時，可以有效的利用，對於具有主觀惡意之申請人，提前在個案申請程序上，及時的予以核駁，從問題的源頭，開始嚴格把關，以收正本清源，又有利於兩岸共同制訂合作互利的商標保護政策[5]。

　　台灣為籌謀兩岸智慧財產權相關協商，接續於「兩岸智慧財產權協商之策略與規劃之研究」[6]。該研究重點在於，發掘兩岸智慧財產權爭議及應協商議題之所在，並分析其爭議內容及發生原因，以便針對議題尋求解決之道，對未來兩岸進行智慧財產權之協商與策略之形成，提供規劃建議。2008年6月11日兩會恢復協商談判，為因應談判議題的需要及準備，為瞭解台商目前在中國大陸面臨哪些智慧財產權問題，最關切哪些問題，與最需兩岸協助解決之智慧財產權問題及提供服務之優先順序，作為政府未來建立制度化的處理機制與措施之參考，也為未來兩岸智慧財產權協商時參考之依據[7]。依據該研究案調查之結果，大陸台商最需兩岸協助解決之智慧財產權問題及提供之服務，前三名依序為：1.建構兩岸智慧財產權溝通平台，2.解決兩岸商標專制優先權問題，3.嚴厲打擊仿冒盜版。2009年12月23日在第4次江陳會中，兩岸同時宣布2010年第5次江陳會同意將「經濟合作架構協議」及「智慧財產權議題」納入協商的議題。在2010年的委託研究案中，已將「兩岸應建立常設性的智慧財產權爭議聯繫處理機制」、「兩岸共同打擊仿冒盜版」、「兩岸打擊網路盜版之權責及對口單位聯繫處理機制」，建議列為協商必要之議題[8]。

　　合作協議第七條「雙方同意建立執法協處機制，依各自規定妥善處理下列智慧財產權（知識產權）保護事宜：（一）打擊盜版及仿冒，特別是查處經由網路（網絡）提供或幫助提供盜版圖書、影音（音像）及電腦程式（軟件）等侵權網站，以及在市場流通的盜版及仿冒品；（二）保護著名（馳名）商標、地理標誌或著名產地名稱，共同防止惡意搶註行為，並保障權利人行使申請撤銷被搶註著名（馳名）商標、地理標誌或著名產地名稱的權利；（三）強化水果及其他農產品虛偽產地標示（識）之市場監管及查處措施；（四）其他智慧財產權（知識產權保護事宜）。在處理上述權益保護事宜時，雙方可互相提供必要的資訊，並通報處理結果。」。上述兩岸應共同保護之事項，是極為特殊的安排，尋遍台灣與他國所簽訂之協議，或中國大陸與他國簽訂之協議，或CEPA（內地與香港關於建立更緊密經貿的安排及補充協議），均未見有如此細密的協處事項[9]。其實更細究協處事項，雖名為雙方同意協處，但大多是台灣所迫切需求，尤其在處理上述權益保護時，雙方可互相提供必要的資訊外，尚負有處理結果通報之義務，此項安排應是本「合作協議」最成功之處[10]

三、協處機制運作現況

    （一）機關對機關

　　所有需要雙方進行通報者，雙方各自以機關名義進行。智慧財產局對於請求協助案件性質分為商標、專利、著作權，分別由局內商標權組、專利權組、著作權組分別予以彙整研判，認為案件性質符合通報條件者，則會將相關案件、事實及理由及請求事項，分別通知中國大陸版權局版權司、國家工商行政管理總局、國家知識產權局。

（二）通報原則之建立

　　對於請求協處案件，智慧財產局會請當事人提供相關案情資料，並加以研判，指導請求人正確引用大陸法條及檢討必要證據材料，若案件本身已由商標局、商標評審委員會受理在案，則會研究是否啟動協處機制，向對岸通報。符合通報之條件為：

　1、台灣廠商依大陸法律規定申請註冊或維護商標權之過程中，遇有不合理待遇或違反法律適用。

　2、請求協處之案件必需繫屬於國家工商總局商標局、商標評審委員會，且尚在審理中。如果案件已脫離工商總局而繫屬於法院者，則不予通報。

　3、案件必需屬於合作協議相關主管機關之業務，才予以通報。例如邊境查處屬於大陸海關總署主管之業務，則不予通報。

　4、無證據證明屬於惡意搶先註冊，僅是他人申請在先者，也不予通報。

　5、單純屬於中國大陸商標審理標準，或對法條解釋適用者，縱使與台灣審理有所不同，也不進行通報。例如「FORMOSA」商標。

（三）請求協處之類型

　　截至2010年5月底請求中國大陸協處者，僅有商標案件，依智慧財產局所公布，目前請求協處之商標案件，可區分為以下幾種較常見類型：

　1、台灣廠商之商標遭搶註，需請求大陸暫緩審理台商之商標申請案，並加速審理另案搶註商標所涉之異議、撤銷或爭議案件。

　2、以在台灣取得註冊之商標，廠商以相同商標在大陸申請註冊時，因兩岸文化背景及語言差異，遭大陸商標局以缺乏顯著特徵、有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響等事由，而駁回其註冊之申請，需協助提供相關證據進行溝通協處。

　3、涉公益事由需加速審查，例如「CAS台灣優良農產品」與「CAS台灣有機農產品」證明商標申請案，為證明確實產自台灣之農產品，並與大陸農產品相區隔，以利台灣農產品行銷大陸地區，涉及維護農民重大權益之公益需要，有優先加速審查之必要。

（四）商標協處之成效

　　截至2011年4月30日止[11]，智慧財產局受理請求協處案件，計有23家廠商，涉有68件商標案件，經審查符合通報原則共有31件，而在通報後完成協處者有3家廠商，涉12件商標，已進行通報尚未完成協處者有9家廠商，涉21件商標案件。就受理請求協處68件商標案件，再予分析發現有下列特點：

　1、請求協處者，不限於廠商企業，包括行政機關因事關公益事由而請求者，共有10件。

　2、涉及兩岸機關審理標準認知，而沒有進行通報的有10件。

　3、涉及公益事由請求加速審查案件，進行通報的有3件，完成協處者有2件。

　4、涉及商標搶註的案件共有24件，經通報協處但未完成者有14件，已經完成協處的有10件。

　5、商標申請案遭商標局駁回不准予註冊，由於未進行復審而確定者有6件，該6件不符合通報原則。

　6、涉商標侵權請求協處者有2件，但該2件商標侵權案，由於未繫屬工商系統，因此不符合通報原則。

　7、中國大陸就商標互為協處部分，曾向我方通報2件商標案，但因該2件商標案已進入司法程序，因此，無法提供協處。

四、協處機制存在問題之探討

    （一）請求協處事項過於集中

　　「保護合作協議」自2010年9月12日生效，相關協處機制之運作僅半年餘，從智慧財產局所公布資料顯示，截至2011年4月30日止，僅有68件商標請求協處，另依訪談所得之資訊，專利雖有1件請求協處，但非屬於得通報案件之性質，至於，著作權至今尚未有請求協處之案件[12]。依工業總會2009年「台灣廠商在大陸智慧財產權保護問題調查與因應研究計劃」，台商最需兩岸協助解決之智財權問題及相關服務，依據調查結果其次序如下：

　1、建構兩岸知識產權溝通平台（57.7％）

　2、解決兩岸專利商標優先權問題（57.3％）

　3、嚴厲打擊仿冒盜版（57.3％）

　4、建立兩岸專利審查高速公路機制（46.3％）

　5、建立大陸各地與各類產業專家認人或鑑定人資料庫（39.9％）

　6、商標搶註問題（39.5％）

　7、強化台商知識產權管理能力（36.7％）

　　依以上之調查結果與請求協處事項比對，商標搶註問題確實是台商目前較難自行解決，而需尋求協處機制，而協處機制也充分發揮原先設定之功能。但令人不解者，在於嚴厲打擊仿冒盜版項目，原本是台商需協助事項，為何協處機制啟動以後，台商甚少請求協處，其原因為何？有進一步研究探討之必要。

（二）協處機制未充分發揮統合功能

　　協處機制的機關對機關，有別於台灣現存的服務及聯繫體制，智慧財產局為台灣對中國大陸國家版權局、國家工商行政管理總局、國家知識產權局唯一窗口，也確實是解決問題，服務台灣企業最好的管道。依據訪談資料得知，請求智慧財產局協處者，都是當事人（含政府機關本身及廠商）用電話、發文、寫信方式為之，至於台灣相關組織或機構轉請智慧財產局協處者，僅為少數。按理台灣許多組織或機構都設有服務台商平台，如陸委會台商張老師、工總、商總，無論受理諮詢案或基於服務會員，應有智慧財產權糾紛問題，但為何沒有轉請啟動協處機制，窗口的統合功能是否沒有發揮其最大功能。

（三）商標專利事務所在協處機制中應扮演何種角色

　　台商在中國大陸發生智財權糾紛，哪些事項符合協處原則，透過協處機制確能發揮功效者，台灣商標專利代理業者應知之甚詳。協處機制的功能取代了代理業者部分服務的功能，形成代理業者不願積極推廣政府的協處機制，甚至排斥廠商透過協處機制解決問題。而政府在受理請求協助案件時，又同時忌諱變成協助代理人辦理案件，或者，有些代理人明知非屬於協處機制得受理案件，但鼓勵當事人尋求協處機制處理。因此，商標、專利代理業者，在協處機制中應扮演何種角色，使協處機制發揮最大功效，有待進一步釐清溝通。

（四）協處機制績效潛行或公開化

　　前已所述，協處機制為海峽兩岸智慧財產權保護合作協議，最為突出之處，也確實能有效保護台商在中國大陸智財權，其機制之運作已高於國民待遇原則。該協處機制若從WTO精神而言，確實給兩岸提供高於其他國家互相之待遇，與中國有往來WTO會員國若要求比照此項最惠國待遇，並非不可能。近日因協處機制之運作而有成效，見諸於傳播媒體者，如「台銀」、「台鹽生技」惡意搶註撤銷，「CAS台灣優良農產品」、「CAS台灣有機農產品」證明商標申請案加速審查。如果其他國家欲要求中國大陸提供最惠國待遇時，大陸相關機關能否予以拒絕，或調整協處機制運作模式，在推廣施政績效下，應謹慎以對。

五、強化兩岸官方智慧財產權爭議聯繫與協處機制

　　「保護合作協議」第七條的協處機制，運作以來至今僅半年餘，且請求協處事項限於商標案件，對於第七條所列打擊盜版及仿冒，強化水果及其他農產品虛偽產地標誌之市場監管及查處措施，均付諸闕如，協處機制的功能，組織及運作之利弊很難評論，僅能從商標協處情況及協處機制現況問題，就功能、組織、運作如何強化提出淺見。

（一）功能方面

　　「保護合作協議」第七條訂有雙方互有義務提供保護事項，以惡意搶註撤銷為例，在冗長的審理期間，撤銷不易成功都是台商最大的困擾，如今透過協處機制運作，除加速審理外，也提高撤銷的機率。機關對機關的協處其功能非常顯著，也非其他管道或平台所能比擬。但由於協處通報原則限於案件已繫屬於國家工商總局商標局、商標評審委員會，以致在申請中之商標已明顯屬於惡意搶註案件，也必須等待該搶註商標核准審定公告後，才能依法提出異議案，如此真正權利人無法快速有效處理惡意搶註商標，反而陷入冗長的異議程序。再者，以大陸國家工商總局專項行動領導小組辦公室2010年12月6日商標綜字[2010]第338號「切實扼制惡意商標搶註行為實施方案」第二(四).2「商標局對同一自然人在不同類別申請註冊多個商標的申請案件要實施監測、排查，收集整理後進行提前審理或併案審理，從嚴掌握審查標準，依法予以駁回」。因此，協處機制得通報事項，應不限於已提出異議或爭議案，申請案在審理中涉及惡意搶註者也得通報，發揮防微杜漸功能。

（二）組織方面

　　有關受理請求協處案件之申請，在智慧財產局官方網站沒有標示受理窗口單位或專線，外界對協處機制的組織無從了解，當事人來電、來訪或來文按其商標、專利、著作權類別，分別由商標權組、專利權組、著作權組專人予以受理或處理，案情整理後若符合通報原則者，經內部行政程序審查後，各組對大陸機關進行窗口對接，商標權組就通報後案件也可以主動與案件受理機關商標局或商標評審委員會進行案件溝通，截至目前雙方組織對接尚屬順利，但組織面對面的交流、訪問仍進行緩慢，因此更積極安排參訪交流有其必要。

（三）運作方面

　　依智慧財產局2010年12月31日發布「兩岸智慧財產權交流的回顧與展望」第一次公佈協處機制成效，收到請求協處之商標合計41件，進行通報協處之案件合計34件，其中經通報協處並已完成協處之案件共計9件，尚在協處中之案件計25件，未通報協處計7件。2011年1月21日第二次發布「兩岸智慧財產保護合作交流現況」公佈截至2011年1月13日止，請求協處之商標共計15家廠商，涉49件商標，已進行通報尚未完成協處者7家廠商，涉25件商標案件，經通報完成協處者1家廠商，涉9件商標，未通報協處僅法律協助者7家廠商，涉15件商標案件。2011年5月3日第三次發布「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議執行成效」，公佈截至2011年4月30日止，共計23家廠商，涉68件商標，經通報完成協處者3家廠商，涉12件商標，已進行通報尚未完成協處者9家廠商，涉31件商標案件，未通報協處僅法律協助者14家廠商，涉25件商標。2011年5月19日發布「兩岸商標協處機制又傳佳音」，公佈「微星MSI」、「台銀」、「台鹽生技」惡意搶註商標，已被大陸商標局及商標評審委員會撤銷。

　　由於請求協處案件內容事涉當事人之營業秘密，案件性質為何？協處案件難易如何？外界不得而知。但依公佈資料及數據觀察，第二次公佈截至2011年1月13日請求廠商有15家，未通報協處僅法律協助者有7家，第四次統計至2011年6月5日止，請求廠商累計有25家，未通報僅法律協助者為15家。換言之，這段期間所增加請求協處之廠商，其案件性質絕大部分屬於不符合通報原則之案件，因此預估請求政府協處機制且符合通報原則案件，應該是大部分已揭露，已過了通報高峰期。

　　協處機制之運作，由於在初始階段，雙方都在探索期及適應期，如何建立可長可久的正常程序，應是協處機制將來運作的重點。以「台銀」、「台鹽生技」為例，大陸工商行政管理總局因赴台參加兩岸商標論壇[13]，因此加速審查並撤銷惡意搶註案件，以作為赴台參訪之亮點，該亮點若從正面思考，確實履行合作協議的協處機制，但是假設本次沒有商標論壇之舉行，能否如此快速審結通報案件，尚待觀察[14]。

六、兩岸共同打擊仿冒盜版運作機制之競合

（一）兩岸共同打擊仿冒盜版與司法互助協議之關係

 　　「打擊盜版及仿冒，特別是查處經由網路(網絡)提供或幫助提供盜版圖書、影音(音像)及電腦程式(軟件)之侵權網站，以及在市場流通的盜版及仿冒品」為合作協議第七條雙方共同協處事項，該協處事項是否意謂仿冒盜版之打擊為兩岸將來共同協處之事項。

　　隨著兩岸交流日益頻繁，衍生許多犯罪嫌疑人走避中國大陸，或犯罪集團手法翻新，利用兩岸獨立法域，遊走兩岸之間，或兩岸分工合作共同實施犯罪行為，例如電話詐騙行為，發話地在中國大陸，受害人在台灣。在第四次江陳會所簽署的「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，該協議事實上涉及高度與主權有關的刑事司法權。

　　「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第二章共同打擊犯罪第四點合作範圍「雙方同意採取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為。雙方同意著重打擊下列犯罪：(一)涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪；(二)侵佔、背信、詐騙、洗錢、偽造或變造貨幣及有價證券等經濟犯罪；(三)貪汙、賄賂、瀆職等犯罪；(四)劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪；(五)其他刑事犯罪。」因此，兩岸在合作共同打擊的犯罪行為必須符合「同屬刑事處罰的犯罪行為」，也就是兩岸具罰，並列舉著重大打擊的犯罪態樣。也就是兩岸針對此行為皆被界定為犯罪行為，才能成為共同打擊對象，如果一方對某行為不認為是犯罪行為者，則無法成為合作對象。

　　現今兩岸仍處於獨立分治狀態，有各自獨立實際運作的智慧財產權相關法制，也有各自獨立的司法管轄權與執法人員，打擊仿冒事涉主權象徵的刑事司法權，因此，兩岸要共同聯手合作打擊顯非易事。茲有問題者，兩岸共同打擊仿冒盜版事項，究竟要放在已簽署的「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」框架中執行，或「合作協議」，或另闢機制。

　　在此司法互助協議的規範下，必須重新檢視涉及商標、專利、著作權侵權行為時，兩岸是否同屬刑事處罰的犯罪行為：

　1.台灣專利法沒有刑事犯罪處罰之規定，而中國大陸則有假冒他人專利罪。

　2.中國大陸就各國智慧財產權構成犯罪的，必需達到「情節嚴重」或「情節特別嚴重」的標準；而台灣犯罪情節之程度，則為法官量刑之依據，非屬於犯罪構成要件。

　3.就是否構成犯罪行為，兩岸規定仍有差異，例如，大陸刑法第213條之假冒商標罪，僅限於在同一種商品上使用相同之商標，而台灣商標法第81條侵害商標的處罰，除了於同一商品使用相同註冊商標外，尚包括於類似之商品使用相同之商標，或類似商品上使用近似之商標。

　4.中國大陸商標、專利、著作權各個業務主管機關，可本於職權進行行政查處打擊仿冒盜版行為，而台灣主管機關智慧財產局並無相關行政查處職權，相關仿冒之追究屬於司法人員職權之範圍。

　　由上分析，兩岸共同打擊仿冒盜版，雖然為一很好的構思，促進兩岸智財權領域合作，如果依附在「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」下，現實面及現行運作情況必定有其困境，甚至窒礙難行。

（二）兩岸共同打擊仿冒盜版與保護合作協議之關係

　　智慧財產權的商標、專利、著作權為智慧財產局主管之業務，兩岸又已簽署了保護合作協議，也有第七條協處機制，因此，兩岸共同打擊仿冒盜版可否作為請求協處事項，雙方同意交換涉及仿冒盜版犯罪有關情資，協助緝捕、遣返刑事犯罪，必要時合作協查、偵辦。

　　按「打擊盜版及仿冒，特別是查處經由網路（網絡）提供或幫助提供盜版圖書、影音（音像）及電腦程式（軟件）等侵權網站，以及在市場流通的盜版及仿冒品」，為雙方同意建立協處事項，但僅限依各自規定妥善處理。換言之，請求事情或需對方協處事項，應如何進行，應如何查緝，或採用行政查處或刑事立案，完全依各自法律之規定。因此，對於仿冒盜版之情資縱使依機制提供給大陸相對機關，也僅類似舉發或舉報，受理機關是否進行查處或刑事立案偵辦，完全依其職權進行。其次就雙方法規、機關、執法程序、保護方法研究之結果，如果要在保護合作協議框架下，執行兩岸共同打擊仿冒盜版，仍有下列問題必需克服：

1.機關對接的問題

　　保護合作協議講求機關對機關、機制對機制，簽署雙方雖為財團法人海峽交流基金會及海峽兩岸關係協會，但依協議第十三條規定，由雙方業務主管部門的聯絡人相互聯繫實施，且依第九條規定雙方同意分別設置專利、商標、著作權及品種權等工作組，負責商定具體工作規劃及方案。商標、專利、著作權為智慧財產局主管業務，因此，就兩同共同打擊仿冒盜版，兩岸對接單位為智慧財產局分別與國家版權局、國家工商行政管理總局、國家知識產權局。台灣與打擊仿冒盜版相關機關，除智慧財產局外，尚有光碟聯合查核小組、法務部、智慧財產法院、司法員警系統、關稅總局。大陸打擊仿冒盜版相關機關，除版權局、工商行政管理總局、國家知識產權局及其下屬各級政府相關管理部門外，尚有商務部、工業和資訊化部、廣電部門、公安部門、各級人民法院、各級人民檢察院，海關總署。因此，就打擊仿冒盜版事項，兩岸機關互相對接，顯非保護合作協議所能統包，雙方在各自領域內要做橫向的協調，也非易事。

2、機制對接的問題

　　機制對接主要在探討保護合作協議雙方業務主管機關，對於仿冒盜版之處理有哪些職權。中國大陸對智慧財產保護的途徑主要是司法的保護及行政保護二種方式，也就是司法與行政保護的雙軌制。所謂司法的保護，即權利人認為其權利遭受侵害時可依大陸的刑事訴訟法、民事訴訟法，向各級人民法院、人民檢察院、公安依法要求保護或立案。例如大陸刑事訴訟法第3條：「對刑事案件的偵察、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關審理。檢察、批准逮捕、檢察機關直接受理案件的偵察，提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權利」。權利人也可以要求法院進行財產保全及證據保全，至於行政保護主要是指行政機關依其行政職能，對違法行為進行行政手段的處理。

　　商標侵權的行政查處，依商標法第53條規定「商標註冊人或利害關係人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理」，以及商標法實施條例第51條規定「對侵犯註冊商標專用權的行為，任何人可以向工商行政管理部門投訴或者舉報」。大陸在各級政府均設有工商行政管理部門，因此可在侵權行為地或侵權行為結果發生地相對應的行政管理部門投訴。

　　對於有著作權法第47條的侵權行為，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權複製品，並可以處以罰款。著作權法實施條例第37條第2款也規定，對於在全國有重大影響的著作權侵權行為時，國務院著作權行政管理部有可以進行查處。因此著作權人得向國家版權局或各地著作權行政管理部門要求查處。

　　專利法第60條規定，對於專利侵權時，專利權人或者利害關係人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理，管理專利工作的部門認定侵權行為成立，可以責令侵權人立即停止侵權行為。專利法實施細則第79條「專利法和本細則所稱管理專利的部門，是指由省、自治區、直轄市人民政府，以及專利管理工作量大又有實際處理能力的該區的市人民政府設立的管理專利工作的部門」。

　　智慧財產局在官定執掌業務範圍，對侵害智慧財產權案件，僅為調解、鑑定及協助取締事項，沒有行政查處的權力，因此，在機制上無法全部對接。

七、兩岸共同打擊仿冒盜版之各項合作策略探討

　　兩岸共同打擊仿冒盜版，雖然是很好的構想，如運作順暢也確實能解決台商之需求，促進兩岸智慧財產權領域合作，但依前分析，依附在「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」或「海峽兩岸智慧財產權保護合作協議」框架下執行，必定有其困境，甚至窒礙難行。如今，試擬一些建議，匯集眾人智慧，或許在制止仿冒盜版事項獲得更大成效。

（一）加強兩岸對智慧財產權侵權及犯罪防制經驗的交流

　　兩岸智慧財產權相關行政機關、司法機關及專項任務機關定期舉辦執法工作經驗交流、情資交流、法律工作交流，促進雙方對彼此間有更深刻的認識，反而能有效適時制止仿冒盜版的發生。

（二）加強經典案例交流

　　兩岸在打擊仿冒盜版中累積許多寶貴的案例，透過案例的閱讀及學習，權利人更能掌握打擊仿冒盜版的技巧。

（三）發揮工作組的功能

　　合作協議第九條工作規劃，設有各工作組，工作組人員均為雙方官方機構的對接，工作組可以事先搜集台商有關智慧財產權受侵害實例或請求協助案，然後在工作組會議中規劃出為台商智慧財產權保護為對象的專項執法工作。

（四）台商須先有智慧產侵權查處之請求，協處機制方可適時反應

　　中國大陸對於智慧財產權遭侵害，行政查處是否啟動，權利人是否主動出面請求處理為重要關鍵。因任何行政查處都必須負擔被查處人對查處不服的行政復議，在沒有權利人具名請求情形下，不可能以台灣單方之通報就進行仿冒盜版之打擊。

（五）查緝網路盜版先行合作

　　兩岸共同打擊仿冒盜版，牽連機關甚廣，如果擇一單項侵權型態，且兩岸有事權統一的專責機構，彼此間容易建立合作模式。網路盜版侵權雖然花樣百出，但脫離不了ISP業者的責任問題，侵權者雖然多，但熱門網站總是特定幾家。中國大陸「掃黃打非辦公室」是大陸掃蕩盜版的中心，透過強大的行政管理，要求ISP業者移除侵權網站，不是難事。同時，要儘快與「掃黃打非辦公室」建立交流平臺也刻不容緩。

（六）建立第五個工作組

　　打擊仿冒盜版是智慧財產權保護必要手段，目前考慮中國體制背景，將執法部份依託在合作協議四個工作小組下，仍無法真正形成機關對機關的對接，機制對機制的對接，儘速成立第五個執法工作組，才能解決目前的困境。