经济部智慧财产局改制20年专刊2019年10月
文/赖文平博士（智慧财产培训学院专家顾问）*
「庆祝智慧局20周年特刊」电子书（节录）
摘要：
商标法自民国19年制定至105年，共历经14次修正，每次修正都有其时代背景及任务需求，逐步建构现行的商标法制；本文从商标使用、商标识别性、声明不专用制度、混淆误认之虞、著名商标的保护、防止抢注、注册后异议制度条款等现行商标法制核心问题，论述如何在历次修法中逐步建构下来。
关键词：商标法修正、商标使用、商标识别性、声明不专用制度、混淆误认之虞、著名商标的保护、防止抢注、注册后异议制度。
壹、前言
我国商标制度虽可溯及清光绪30年（1904年）公布「商标注册试办章程」，并设有「津、沪两关商标挂号分局」作为商标注册管理机关，为我国商标制度之嚆矢，惟始终未付诸实施[1]；或北洋政府民国12年5月4日颁布第一部正式命名的「商标法」，同年5月8日公布施行「商标法施行细则」，法条名称也与现行法制相同，民国12年9月15日出版第一本「商标公报」[2]，至民国13年共受理注册商标11900余件。但观总统所公布历次商标法修正条文，其立法沿革首置民国19年国民政府制定；换言之现行商标法首次立法于民国19年故称「制定」[3]，而后到民国105年共历经14次修正，故民国19年所制定商标法为现行商标法之母，实不为过[4]。
政府迁台后为因应新的形势，于民国47年再次修法，具有历史的意义，但有鉴于经济迅速发展及商标之使用日趋普遍，于民国61年大幅度的修正商标法，重新立章节条次，奠立现行商标法之基础[5]。其后历经民国72年、74年及78年三次小幅度修正，由于民国61年的修正有认为后遗症最多[6]，又为加入世界贸易组织（World Trade Organization，缩写为WTO），于是在不受美国干涉之下，民国82年自行作主的全盘大幅修正[7]，民国86年、91年又作二次局部条文修正。为配合新的行政程序法施行及因应TRIPS、商标法条约（Trademark Law Treaty，缩写为TLT）等国际规范，强化著名商标之保护，于民国92年又作全盘大幅度修正，民国99年就部分条文修正，民国100年又公布全文111条修正案，民国105年公布修正第九十八条条文，也就是现行条文完整的面貌。
现行商标法的嬗变，乃历经多次修正，始建构成为今日的商标法，每个时期的修正都有其时代背景及赋予的任务，本文将以民国61年至民国100年历次商标法修正加以观察如何建构现行的商标法制，又因篇幅关系，本文仅就现行商标法所建构的核心问题并依现行章节条次顺序略抒心得。
贰、商标使用
「商标使用」一词，其内涵最早见诸于清光绪三十年「商标注册试办章程」第二十一条第四款规定：「知他人之容器（箱匣瓶罐等类）包封等有注册商标而以之使用于同种之商品者，或知情贩卖其商品者」可以论罪，民国19年所制定商标法其内容主要以商标注册申请、审查、争议等事项，仅在商标法第十九条述及「注册后无正当事由迄未使用已满一年或停止使用已满二年者」得呈请撤销外，未规范侵权使用商标保护问题。民国61年商标法修正采用标立章节，第一章「总则」第六条「本法所称商标之使用，系指将商标用于商品或其包装或容器上，行销市面而言」，旨在规定商标使用之涵义，冀为整部商标法共通适用之法则。民国72年将「行销市面」修正为「行销国内市场或外销者」以杜区域的争议；民国72年商标法修正说明原草案第六条虽增加「商标用于电视、新闻纸广告或参加展览会展示者，及以商标之外文部分用于外销商品者，亦视为使用」，但该增订部分，迟至民国74年商标法修正时，才列为第六条第二项；至于，商标法自民国61年修正以来，将「广告、标贴、说明书、价目表或其他文书，而陈列散布者」列为侵权行为[8]或擅自使用商标罪[9]。换言之，商标法「保护篇」所规定使用而构成刑事犯罪、侵权行为之态样与总则篇第六条不相符合，故民国82年将第六条第一项修正为「本法所称商标之使用，系指为行销之目的，将商标用于商品或其包装、容器、标贴、说明书、价目表或其他类似物件上，而持有、陈列或散布」。又随着电子商务及网际网路之发达，新的传播营销方式日新月异，原商标法所称商标之使用，已不足以因应，民国92年修正商标法第六条「本法所称商标之使用，指为行销之目的，将商标用于商品、服务或其有关之物件，或利用平面图像、数位影音、电子媒体或其他媒介物足以使相关消费者认识其为商标。」
商标法之使用其外国立法例[10]及我国学者将其内涵区分为「商标维权（持）使用」与「商标侵权使用二种」[11]：（一）维权使用：即商标权人积极使用其商标，以维续其商标权之效力；我国商标法明文规定，赋予商标权人有积极持续使用商标之义务，若有无正当事由迄未使用或连续停止使用已满三年者，构成废止而生商标权失效之情事；故此「使用」系以商标权人角度为判断基础。
（二）侵权使用：与商标权排他效力有关，系指未经商标权人同意或授权之第三人擅自使用他人之商标；故此「使用」系以商标侵权人角度为判断基础。
「商标之使用」规定于总则篇，无论是申请注册、废止或刑事责任及民事侵权，虽分置于不同章节，但解释上，同一部法律同一用语本应为相同之解释，但在实务上发生有同一「使用」形式却发生不同评价。例如，商标权人虽有将商标使用于包装、容器、标贴、说明书或是在广告、目录使用，由于主观上并非真正的使用，仍可能发生商标遭到废止；同一情形，无权使用之人，将他人商标使用于包装、容器、标贴、说明书或是在广告、目录上使用，仍有可能构成商标侵权而有禁止之必要[12]。且有法院及学者认为，民国92年修正前商标法第六十二条规定「擅自使用商标罪」、第六十三条规定「贩卖、意图贩卖而陈列、输出或输入仿冒商标商品罪」、第六十七条前段「因故意或过失而有第六十三条之行为者，应与侵害商标专用权者负连带责任」，第六十八条规定「得请求侵害商标专用权者，登载判决书内容」。故而认为贩卖、意图贩卖而陈列、输出或输入仿冒商标之行为，非属侵害商标专用权行为，不负有第六十八条登载判决书内容之义务[13]。民国92年修正商标法第二十九条第二项规定商标权的效力，其所定三款情形与第八十一条擅自使用商标罪所定第三款情形相同，又第六十一条第二项规定以有第二十九条第二项所定三款情形者，为侵害商标权；故从法条逻辑解释，第八十二条所规定的贩卖、意图贩卖而陈列、输出或输入者，虽负有刑事责任，但商标权人无从对该等行为人行使第六十一条第一项第三款权利侵害之救济及第六十四条登载判决书民事上之请求权[14]。
由上可知，民国92年修正商标法第六条商标之使用与后面各章节涉及商标之使用，仍存在诸多法律上争议，因此有学者建议将「维权使用」与「侵权行使」二种态样分别加以规定，并以列举之方式直接于条文中明订侵权行使之行为态样[15]。民国100年商标法修正仍采用于总则篇第五条「商标之使用」为法律定义并列举四种使用态样，包含「维权使用」、「侵权使用」，并就商标是否因使用而取得后天识别性（第二十九条），不受他人商标权效力拘束情形（第三十六条），停止使用废止（第六十三条）及权利侵害之救济民、刑事责任（第六十八条、六十九条、七十条、九十五条、九十七条），均依商标法第五条之规定加以判断是否符合基于行销之目的而为商标之使用。
叁、商标识别性
民国19年商标法制定时已有商标「特别显著性」之要求，商标法第一条第二项「商标所用之文字、图形、记号或其联合式须特别显著并指定所施颜色」，依学者认为「特别显著性」之用语，可溯源于1883年英国发明专利、设计暨商标法（Patents, Designs, and Trade Marks Act, 1883）之用语「in some particular and distinctive maner」[16]。事实上，1904年公布的「商标注册试办章程」第一条「无论华洋商欲专用商标者须依此条例注册。商标者，以特别显著之图形文字记号，或三者具备，或制成一二，是为商标之要领」，而「商标注册试办章程」之草拟大多为英人所为，故影响我国使用八十余年「特别显著性」一词应出自于英文distinctive。学者赵晋枚：「『显著』或『特别显著』，应该是指英文的distinctive(与众不同的、特殊的、有别的)而言。因为中央标准局出版的旧商标法英译本（1990年6月）第二项『显著』翻译成distinctive。其他的英文本也相同，此外，学者也把美国法上的distinctive翻译成『特别显著』」[17]。
商标法历经多次修正，至民国78年修正第四条仍保有「特别显著」一词，明订商标注册必须符合「特别显著」性的要求，如果不符合则予以核驳不准注册，但「特别显著」一词其内涵为何，确实不易界定。例如行政法院七十三年判字第四六一号判例：「所谓『特别』系指商标本身具有与众不同之特别性，能引起一起消费者之注意而言；所谓『显著』，系指依一般生活经验加以衡酌，其外观、称呼及观念，与其指定使用商品间之关系，足以与他人商品相区别者而言」；行政院再诉愿台七一诉字第五二０二号：「所谓特别显著，系指将商标使用于其商品本身或其包装容器之上时，能使一般购买者易于辨别而言」；再如经济部诉愿决定经（七十）诉字第三００四六号：「所谓『特别显著』，应指该商标自体具有特别性，能引起一般人之注意，并得借以与他人之商品加以辨别之谓（行政法院六十年判字第二六三号判决参照）」[18]，
由于「特别显著性」是商标法上极重要的观念，且为注册商标首要积极条件，即使智慧财产局参酌行政法院及行政院之见解，加以分析归纳的「商标注册之特别显著性问题」之研究意见，成为审查实务上参考原则，但无强制性，以致审查员莫衷一是[19]。民国82年商标法修正明文规定「特别显著性」的意义，第五条第一项「商标所用之文字、图形、记号或其联合式，应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得借以与他人之商品相区别」，并于第五条第二项「凡描述性名称、地理名词、姓氏、指示商品等级及样式之文字、记号、数字、字母等，如经申请人使用且在交易上已成为申请人营业上商品之识别标章者，视为具有特别显著性」，即特别显著性之拟制[20]，或次要意义或第二重意义（ secondary meaning）[21]。民国82年修正商标法增订的第五条第二项，事实上已接纳实务上及学者多年的呼吁，此一制度对我国影响甚大；唯一美中不足者在第二项仍采「视为具有特别显著性」用语。
民国86年修正商标法，认「原第五条第二项系属显著性之特例，指原不具显著性之图样经当事人之使用而产生显著性之情形，其适用之项目系以列举之方式规定，有欠周延，因第二项系第一项之特别规定，爰引第一项作为负面概括方式，以资周延」[22]，同时扬弃「特别显著性」用语。第五条修正为「商标所用之文字、图形、记号、颜色组合或其联合式，应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得借以与他人之商品相区别。不符前项规定之图样，如经申请人使用且在交易上已成为申请人营业上商品之识别标识者，视为已符合前项规定」；民国86年11月22日再公告「商标识别性审查要点」[23]，明定商标法第五条第二项规定之审查原则及商标不具识别性之例示规定；至此，「应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识，并得借以与他人之商品相区别」之法律用语定为「商标识别性」。惟民国88年9月15日商标法施行细则修正第二十八条仍采用「不具特别显著性」一词，与「商标识别性审查要点」用语不同，洵属可惜[24]。民国92年因应国内企业发展需要、国际立法趋势，将现行商标法章节条次内容作大幅度修正，由于修正前商标法第五条第一项包含商标构成要素及识别性二部分，其性质不同应予分项条列为宜，且识别性判断应以商品或服务之相关消费者为标准，不采一般商品购买人之标准；民国92年修正商标法第五条「商标得以文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式所组成。前项商标，应足以使商品或服务之相关消费者，认识其为表彰商品或服务之标识，并得以与他人之商品或服务相区别」。又基于修正前第二项「不符前项规定之图样，如经申请人使用且在交易上已成为申请人营业上商品之识别标识者，视为已符合前项规定」，此部分乃因使用取得识别性，涉及商标注册要件亦不宜放在总则，因此移列到修正第二十三条第四项，另增定第十九条「声明不专用制度」。民国92年修正商标法第二十三条第一项共规定有十八款不得注册事由，有积极要件及消极要件，第二十三条第四项系因使用而取得识别性之规定及第十九条涉有不具识别性应声明不专用，同为识别性相关规定，宜统摄于同一条文。民国100年修正商标法，将原第二十三条第一项第一款、第二款、第三款不具识别性态样，第二重意义及声明不专用制度同列为第二十九条「商标有下列不具识别性情形之一，不得注册：一、仅由描述所指定商品或服务之品质、用途、原料、产地或相关特性之说明所构成者。二、仅由所指定商品或服务之通用标章或名称所构成者。三、仅由其他不具识别性之标识所构成者。有前项第一款或第三款规定之情形，如经申请人使用且在交易上已成为申请人商品或服务之识别标识者，不适用之。商标图样中包含不具识别性部分，且有致商标权范围产生疑义，申请人应声明该部分不在专用之列，未为不专用之声明，不得注册」。民国101年4月20日修正发布更详尽的「商标识别性审查基准」；至此，我国商标法有关识别性核心问题，无论在理论或实务审查的法制建构上已颇具成效。
肆、声明不专用制度
以法制面沿革观之，我国声明不专用制度，最早形诸于文字并予公布者，系于民国81年5月16日当时主管商标业务之经济部中央标准局商标公报中公告：「商标图样中有部分为不能专用者，如符合以下三要件，可准予注册。1.去除该部分则失其商标之完整性；2.申请人声明该部分无专用权；3.该商标已在使用」 ；惟实务上早已有不予专用相关案例；例如民国44年注册第03186号「共荣酱园」商标即有「惟图样内好味辣椒图好味辣椒酱及说明文字不在准予专用之列」[ 25]；民国83年将前揭公告稍做修改后，纳入商标法施行细则第二十八条「商标图样中包含说明性或不具特别显著之文字或图形者，若删除该部分则失其商标图样完整性，而经申请人声明该部分不在专用之列，得以该图样申请注册」。民国89年12月28日再公告施行「声明不专用审查要点」，开宗明义「为审查商标法施行细则第二十八条规定之申请人声明不专用部份，特定本要点」，该审查要点共计有11项。民国92年商标法修正时将原施行细则提升为法律位阶，改列为商标法第十九条；民国93年4月28日「声明不专用审查要点」亦做修正发布。惟考量该审查要点施行已有相当时间，且以条列方式撰写，内容较为精简，商标审查人员在实务运作时常感参考性不足，民国98年11月16日订定发布新的「声明不专用审查基准」。又为因应100年商标法修正声明不专用，由商标图样中包含之不具识别性部分一律应声明不专用，修正为该部分有致商标权范围产生疑义之虞时，始须声明不专用的变革，于民国101年5月2日再次配合修正发布「声明不专用审查基准」，并于民国107年6月5日修正发布「无须声明不专用例示事项」归纳实务上常见无致商标权范围产生疑义之虞的不具识别性事项，作为「声明不专用审查基准」的补充[26]。
至于，已声明不专用部分，经申请人使用而就该不专用部分取得识别性后，得将已声明不专用部分独立重新申请注册，并就图样中已因后天使用取得识别性之部分，请求依第二十九条第二项规定核准注册请求注记，仍得主张专用权[27]；再者，注册商标是否就特定事项声明不专用，并非日后判断该事项是否具识别性之依据[28 ]。 「台北」、「Taipei」、「101」虽各自声明不专用，但「101」仍为据争商标整体之显著部分，不因声明不专用而受影响，系争商标「101名品会」与据争商标之显著部分均为数字「101」，二者不论读音、外观均有相当程度雷同及相似之处，近似度极高[29]。
伍、混淆误认之虞
现行商标法(民国105年修正公布)共计有第二十二条、三十条、三十五条、六十三条、六十八条、七十条、九十五条及九十六条使用「混淆误认之虞」的法定用语，在同日申请、商标注册准驳、异议、评定、废止、民事侵权及刑事处罚构成要件上都涉及「混淆误认之虞」的判断，所以「混淆误认之虞」贯穿整部商标法，是商标法规范最核心的问题，换言之，以今日角度观之，无混淆即无保护的必要。
混淆误认之虞，首次出现于民国86年修正商标法第三十七条第一项第七款「相同或近似于他人著名之商标或标章，有致公众混淆误认之虞」，但不是说民国86年以后才采用混淆误认之虞的观念。早期审查实务上在判断商标是否近似，都以是否达「混同误认之虞」为判断基础；行政法院26年判字第8号「商标法第一条第三项载商标所用之文字包括读音在内等语，是两商标名称之文字读音相类足以发生混同误认之虞者，仍不得不谓为商标近似」，28年判字第21号：「商标之是否近似应就两商标隔离观察有无混同误认之虞以为断，若两商标之图形文字等主要部分及其联合式大致相同，致隔离观察使人易于误认者即不得谓非近似」。民国70年所订「商标近似审查基准」[30]无论外观、观念、读音是否构成近似，都以有「混同误认之虞」为依归。该基准第五条第一项特别强调有无混同误认之虞，应本客观事实，以具有普通知识经验之商品购买者，施以普通所用之注意为标准；该项判断原则与现行「混淆误认之虞审查基准」判断原则一致。
民国86年修正商标法虽然加入「混淆误认之虞」法定用语，但仅规定在著名商标保护条款（第三十七条第一项第七款），对「相同或近似于他人同一商品或类似商品之注册商标者」的第三十七条第一项第十二款却没有加入「混淆误认之虞」字眼，且在民事侵权保护及刑事犯罪构成要件上是否也要采取「混淆误认之虞」的审酌，在法的适用上引起不便。而后因世界贸易组织与贸易有关之智慧财产权协定(TRIPS)诸多条文纳入「混淆误认之虞」的规定，民国92年修正商标法在所有条文涉及近似判断时均增加「有致相关消费者混淆误认之虞」作为综合判断，并非各别独立判断，民国100年修正商标法仅作条次的变更，就「混淆误认之虞」之内涵及外延没有太多的变化。
由于民国92年修正商标法在诸多有关商标冲突的规定中，均增列有混淆误认之虞的要件，基于同一法律同一用语同一内涵的法理，在判断时其基本概念的一致性诚属当然；同时为更清楚的阐明混淆误认之虞的概念及本次修法后之适用及认定，因此，民国93年公告「混淆误认之虞审查基准」，并于101年4月20日再次修正发布。笔者认为现行「混淆误认之虞审查基准」厘清了商标近似、商品类似与混淆误认之虞三者之关系，并将混淆误认之类型、判断有无混淆误认之虞参考因素、各项参酌因素之互动关系及混淆误认冲突之排除等内涵，巨细靡遗论述并佐以案例说明，将不确定的法律概念形诸于成文法，使每一个人操作时有统一标准，又能依具体情况加以适度调整以实现个案公平正义；除作为商标审查基准外，也为司法在判决时在判断是否混淆误认之虞所援用，在智慧财产法规范领域内堪称最佳的一部法规命令，也是授权行政立法的模范。基准所定八项参考因素1.商标识别性之强弱；2.商标是否近似暨其近似之程度；3.商品/服务是否类似暨其类似之程度；4.先权利人多角化经营之情形；5 .实际混淆误认之情事；6.相关消费者对各商标熟悉之程度；7.系争商标之申请人是否善意；8.其他混淆误认之因素[31]。
陆、著名商标的保护
著名商标(Well-know marks)之保护在国际间向来受到重视，最早的巴黎公约于1925年海牙修订版中已有所规定（第六条之一），在欧洲于1993年底通过，1996年正式实施之「共同体商标法」亦予以明文规范（第八条第二项第三款、第五项、第九条第一项第三款），1994年GATT/WTO签署之「与贸易有关之智慧财产权协议」（TRIPS）中对于著名标章之保护，亦有周详之规范（第十六条第二、三项），美国于1995年制定联邦商标淡化法（Federal Trademark Dilution Act, FTDA），加强对著名标章之保护，世界智慧财产组织（WIPO）于1999年9月公布Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks，除提出认定著名标章之认定因素外，并规定禁止与著名标章有冲突之标章、营业标识、网域名称。从国际上之发展趋势，可知著名商标之保护相较于一般商标有两大特色，一是保护范围不以同一或类似之商品或服务为限，而扩及不类似之商品或服务，二是其保护不以有混淆误认之虞为必要，只要有减损该著名商标之区别力或声誉，即构成商标侵害[32]。因此，对著名商标提供较高保护，是国际间各国商标法所必要的义务，在商标法上仅次于「混淆误认之虞」的核心问题，且两者互为联动关系[33]。
「著名商标」一词首见于商标法者，为民国72年修正商标法第三十七条第一项第七款「相同或近似于他人著名标章，使用于同一或类似商品者」及第六十二条之一第一项「意图欺骗他人，于同一商品或同类商品使用相同或近似于未经注册之外国著名商标者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金」。著名商标虽至民国72年才正式为商标法法律用语，但不代表之前我国对著名商标不提供保护；仅是「世所共知」、「世界共知」、「世所甚知」、「夙着盛誉」等不同用语，保护范围不同而已。民国19年、民国24年「世所共知」仅不得注册于同一商品，不及于类似商品，民国47年修正商标法删除「使用于同一商品」之限制，换言之，从其字义而言，只要相同或近似于世所共知他人之标章者，一概不得作为商标申请注册，其对世所共知商标之保护范围，已扩大及于同一商品、同类商品，甚至于完全不同之商品[34 ]。至于，在实务操作上世所共知的「世」，其区域又该如何界定，中华民国境外已一般所共知，但中华民国境内尚无流通而非属一般共知者，是否给予保护，引起争议。司法院院字第1008号解释及商标第一件释宪案（民国53年3月11日大法官会议释字第104解释），均认为在台湾未为一般所共知，仅在外国享有盛誉者，仍不得享有世所共知商标之保护。此一解释文，显然拘泥于我国商标注册主义及属地主义精神，且对世所共知保护限缩于同一商品或同类商品，可想而知，不利于外国企业著名商标之保护；但又限于司法院大法官解释文之法律拘束效力，以致抢注外国著名商标层出不穷，法有未逮。但保护外国著名商标为我国贸易政策，在此两难之下，法律乃开一扇窗，民国61年修正商标法第三十七条第一项第七款，虽保留「相同或近似于世所共知他人之标章，使用于同一或同类商品者」，但在同条第一项第六款修正为「有妨害公共秩序或善良风俗，或有欺罔公众或使公众误信之虞者」为不得注册事由。 「有欺罔公众或致公众误信之虞」在实务解释上，外国著名而在我国领域内尚未流通者或者只要是故意抄袭的，商品有市场取代地位性的，只要在客观上造成混淆误认之虞的，均有该条款适用的可能性，以致该条款「有欺罔公众或致公众误信之虞」被称为商标法「帝王条款」[35]。
早于民国57年曾有判字第219号指出：「民国47年商标法第二条第六款后段所谓『可欺罔公众之虞者』」，须袭用他人夙着盛誉之注册商标，使用于非同一商品，而性质相同或近似，易使人误认其商品为他人出品而购买者，始克当之。同条第八款所谓『世所共知』，系指中华民国境内一般所共知者」。本判例因与现行规定不符，虽不再援用，但可知当时，司法实务避免使用「世所共知」一词，而使用「夙着盛誉」并套用第六款「欺罔公众之虞」以资保护外国著名商标。有鉴民国53年3月11日司法院大法官会议解释所称「世所共知」之标章，系指在「中华民国境内一般所共知者而言」，惟目前因交通工具便捷，传播事业发达，商品及商标之流通，无远弗届，该号解释之适用似属过狭，又为配合国际贸易之需要，并防止不正当竞争，民国72年行政院所提修正草案将第七款前段修正为「相同或近似于他人夙着盛誉之标章」以避开「世所共知」的纠结[36]。行政院所提修正草案使用「夙着盛誉」乃因司法院院字第1611号解释及司法实务所采用，但修正草案于立法院审议时，以夙着盛誉标准难以认定易滋争议，而改用较为通俗白话的「著名商标」，同次修法增加对外国未注册著名商标提供比本国著名商标更多的保护；民国72年修正商标法第六十二条之一「意图欺骗他人，于同一商品或同类商品使用相同或近似于未经注册之外国著名商标者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金」[37]。民国72年修法之后，运作了近10年又发现三十七条第一项第六款「有欺罔公众或致公众误信之虞者」与三十七条第一项第七款「相同或近似于他人著名标章，使用于同一或同类商品者」，在第六款「致公众误信之虞」延续已往的解释下，即使在国内外著名程度较低，只要客观上造成混淆之虞都可以适用，又何必适用较高标准的第七款，况且「致公众误信之虞」不限同一或同类商品，因此，大家舍第七款而用第六款。民国82年修正商标法对仅涉及商品性质、品质或产地上之误认部分，单列为商标法第三十七条第一项第六款，将涉及与他人商标间之误认与著名商标条款，合而为第三十七条第一项第七款「袭用他人之商标或标章有致公众误信之虞者」。民国83年商标法施行细则第三十一条指称：「本法第三十七条第一项第七款之适用，指以不公平竞争之目的，非出于自创而抄袭他人已使用之商标或标章申请注册并有致公众误信之虞者；所袭用者不以著名商标或标章而使用同一或类似商品为限」，换言之，新修正商标法第三十七条第一项第七款侧重在仿袭行为，是否为著名，在所不论。而后，为加入世界贸易组织，消除我国商标法不提供保护著名商标的疑虑，增列著名商标或标章之保护用语，以符合WTO智慧财产权与巴黎公约所揭示之原则[38]。民国86年修正商标法第三十七条第一项第七款「相同或近似于他人著名之商标或标章，有致公众混淆误认之虞者。但申请人系由商标或标章之所有人或授权人之同意申请注册者，不在此限」。再增加商标法第三十七条第一项第十四款所谓的防止抢注条款「相同或近似于他人先使用于同一商品或类似商品之商标，而申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在者。但得该他人同意者，不在此限」。至此，我国商标法已明确立法对著名商标提供保护，但世界智慧财产权组织（World Intellectual Property Organization简称WIPO）于1999年公布决议，对著名商标或标章之保护，应避免减损（dilution）其信誉；但修正后的第三十七条第一项第七款对于著名商标之保护仅明定相同或近似于他人著名商标，有致公众混淆误认之虞者，不得注册，显然不符国际趋势。民国92年修正商标法第二十三条第一项第十二款规定：「相同或近似于他人著名商标或标章，有致公众混淆误认之虞，或有减损著名商标或标章之识别性或信誉之虞者。但得该商标或标章所有人同意申请注册者，不在此限」。又于修正商标法第六十二条第一款增加商标拟制侵权对著名商标增加保护，「明知为他人著名之注册商标而使用相同或近似之商标或以该著名商标中之文字作为自己公司名称、商号名称、网域名称或其他表彰营业主体或来源之标识，致减缩著名商标之识别性或信誉者」。民国92年修正商标法第六十二条第一项第一款拟制侵权，包含商标使用及非典型商标使用二种行为态样，且以实际损害发生始有保护，在损害实际发生前无法有效预防，因此，民国100年修正商标法第七十条条第一款「明知为他人著名之注册商标，而使用相同或近似之商标，有致减损该商标之识别性或信誉之虞者」，第七十条第二款「明知为他人著名之注册商标，而以该著名商标中之文字作为自己公司、商号、团体、网域或其他表彰营业主体之名称，有致相关消费者混淆误认之虞或减损该商标之识别性或信誉之虞者」；即将「商标使用」与「非典型商标使用」分为二款，并增加「之虞」，不以有实害发生才保护，有关著名商标保护条款及防止抢注条款虽然往后修法条次有所变更，但其内容已大致扺定。民国96年公布「商标法第二十三条第一项第十二款著名商标保护审查基准」，民国101年将上开基准再修正为「商标法第三十条第一项第十一款著名商标保护审查基准」，在实务操作时有共同认定的准则。
柒、防止抢注条款
民国82年商标法修正前，第三十七条第一项第六款规定「商标图样有欺罔公众或致公众误信之虞者，不得注册」，民国82年修正商标法将其分为二款，第三十七条第一项第六款「使公众误认误信其商品之性质、品质或产地之虞者，不得注册」；第七款规定「袭用他人之商标或标章有致公众误信之虞者」，不得注册。惟在实务上发生明显袭用他人商标而被袭用商标尚未达一定知名度或尚未使用，
以致无从推论「有致公众误信之虞」，抢注申请者其主观确有不正当竞争之目的，其危害程度不轻，应以杜绝抢注他人商标先注册之歪风。民国86年修正商标法又将第七款「袭用他人之商标或标章有致公众误信之虞者」一分为二，即修正后第三十七条第七款著名商标保护条款「相同或近似于他人著名之商标或标章，有致公众混淆误认之虞」，及第十四款的防止抢注条款「相同或近似于他人先使用于同一商品或类似之商标，而申请人因与该他人间具有契约、地缘、业务往来或其他关系，知悉他人商标存在者」不得注册。
防止抢注条款立法之目的，为在避免剽窃他人创用之商标或标章而抢先注册，系基于民法的诚实信用原则，惟条文并未充分反映「仿袭」立法原意，以至商标审查实务在适用上执着于是否为「契约、地缘、业务往来或其他关系」，例如「同业」是否为「其他关系」之一种的争议。民国98年8月14日就此问题，主管机关与最高行政法院、智慧财产法院、高检署智慧财产分署之代表进行讨论；与会代表咸认为申请人是否基于仿袭意图所为，得斟酌契约、地缘、业务往来或其他关系等客观存在事实及证据，依据伦理法则及经验法则加以判断，并不会限缩其适用范围，反而更能够明白其立法之旨意[39]；民国100年修正商标法第三十条第一项第十二款修正为「意图仿袭而申请注册者」文字以杜争议。
有关现行商标法第三十条第一项第十二款「防止抢注条款」适用上之法则：
（一）商标识别性高低影响抢注关系之判断
有明确的契约、地缘、业务往来等关系事证，纵使商标本身识别性不高，仍可判定具有仿袭意图。若商标本身具有高度识别性、独创性，偶然巧合机率相对较低，法条涵摄事实时，结合知悉之判断，依伦理法则及经验法则推定有仿袭意图。
（二）有抢注惯性行为影响抢注意图之判断
依据伦理法则及经验法则加以判断，商标申请人曾有另案抢先注册他人著名商标，或同时多件涉及他人先使用之商标，此种有仿袭惯性者，有助于抢注行为之认定。纵使系争商标处于抢注后有大量之使用行为，抢注者虽然主张系争商标较为消费者所知悉，无混淆误认之虞，但其抢注行为时具有可责性及违法性，仍有防止抢注条款之适用[40]。
捌、注册后异议制度(异议后置)
我国商标法对于商标权的授予，自民国19年商标法制定以来即采领证前异议制度与注册后评定制度，民国61年修正商标法设立章节，将评定独立一个章节，而异议仍置于第三章「注册」一章里，即视异议仍属于申请注册环节，直到民国86年修正商标法仍维持此一商标争议制度。由于异议前置制度，商标申请人欲取得商标注册,往往须等待相当长之时间，虽然异议期间只有三个月，然而如果有人提出异议，则须俟行政救济程序确定后，始能注册；而行政救济程序包括不服异议决定而提起诉愿、不服诉愿决定向高等行政法院(智慧财产法院自民国97年7月1日成立)及最高行政法院提起行政诉讼及上诉，其程序相当冗长，耗时甚久，往往长达数年，常为申请人所诟病。而且商标权之效力，依民国86年修正商标法第二十一条规定自注册之日起始发生，在完成注册前之期间，由于该商标图样业已公告，如果有他人擅自使用，商标申请人无法对其主张权利侵害，亦无从排除侵害，纵使于嗣后顺利完成注册，亦只能对注册后他人之使用行为有所主张，而无法对注册前之使用行为主张商标权，形成利用恶意异议以图不法利益现象，对商标申请人之权益影响甚大。况且商标异议案件，据主管机关之统计约仅不到百分之三之核准案被异议，而异议成立者又仅占核准案约百分之一，为了极少数案件，而牺牲绝大多数申请者的权益，显然并不妥当。为使大多数之申请案尽速注册，乃有采注册后异议制度之议，修正为经核准审定，并缴纳注册费后，即予注册公告[41]。民国92年修正商标法第二十五条：「商标注册申请案经审查无前条第一项规定之情形者，应予核准审定。经核准审定之商标，申请人应于审定书送达之次日起二个月内，交纳注册费后，始予注册公告并发给商标注册证，届期未交费者，不予注册公告，原核准审定，失其效力」；修正商标法第四十条规定，注册后之异议，自商标注册公告之日起三个月内，任何人都可提出，第四十六条规定，异议案件经审定成立者，应撤销其注册。如果撤销之事由，仅存在于注册商标所指定使用之部分商品或服务者，得仅就该部分商品或服务撤销其注册；如果在异议程序中，有民事或刑事诉讼者，由于异议之结果对于判决结果有所影响，新法赋予法院裁量权，
使其得于异议审定确定前停止诉讼程序之进行(修正第四十九条)。异议后置制度，改变已往观念，异议不再是申请注册中进行的过程，而是注册后有关商标权争议环节，故民国100年修正商标法将「异议」由「注册」章节独立出来，在第二章「商标」依序设立第一节「申请注册」、第二节「审查及核准」、第三节「商标权」、第四节「异议」、第五节「评定」、第六节「废止」，整部商标法的建构显得更顺畅也符合顺序逻辑。
玖、结论
我国近代商标法制历经多次修正，始建构成现行商标法，从历史角度观察确实有长足进步，与其他国家商标法制相比毫不逊色，亦符合国际规范。但从实务角度观察，下列问题值得进一步探讨，期望这部商标法得以更契合实务操作:
一、声明不专用制度，由于审查标准不一、商标申请人被动声明、国际潮流已不再严格要求或不采用声明不专用、智慧财产法院已能统一见解，不专用与合理使用应由法院依使用情况综合判断较为妥适，因此，声明不专用制度可以考虑废除或改以审查机关强制声明不专用，不再以先行核驳方式，以免公文往返累赘。
二、现行异议制度宜以废除[42]。商标核准审定注册公告后，无论是三个月的异议期间或评定期间，其商标权效力并无区别，异议或评定成立均应撤销其注册，发生相同的失权效果；申请分割商标权或减缩指定使用商品或服务，于异议或评定时都可以主张。因此，异议与评定的权利本质与权利失效区别不大；虽有论者谓，异议留有公众审查或规费不同或审查人数不同，但这些差异乃是后天人为强制创设，若为保留公众审查，在取消异议制度仅保留评定制度，只需法律明文规定任何人可于注册后三个月内提出评定案，注册三个月以后提评定者，以利害关系人或审查人员为限；而且异议制度的取消有利于当事人两造对审制度的规划。
三、有论者以现行商标法第五条「商标之使用」之定义，因此，防止抢注条款被保护商标，应已达以行销为目的已在市场上使用。个人认为「商标之使用」基本上是针对识别性取得、商标注册之冲突、商标废止、民事侵权及刑事处罚构成要件，其特定立法目的要求具备行销的目的及混淆误认之虞为要求，防止抢注条款本在防杜以不公平竞争抢注的行为，因此，不要求有混淆误认之虞的情事；由于，防止抢注条款确实能补第三十条第一项第十款、十一款之不足，纵使认定上稍有宽松，但也确实达到防微杜渐效果。被抢注商标即使在准备使用阶段，尚未达市面行销，仍该当抢注之认定。
四、最高行政法院105年11月8日庭长法官联席会议就商标法第三十条第一项第十一款后段，著名商标必须达「一般公众所普遍认知的程度」才有致减损著名商标的识别性或信誉之虞，也就是所谓的「大著名」、「小著名」。由于，该决议对本级法院及下级法院具有实质拘束力，如同「司法造法」影响甚巨，笔者对此决议认为不妥，理由如下：（一）同一条文对「著名商标」高低不宜作不同解释；（二）立法本意采用TRIPS及国际相关公约认定的标准，不宜违背立法者的旨意；（三）商标法第七十条拟制侵权之规定，若将「著名商标」提高到一般公众所普遍认知要求的「大著名」基于同一用语、同一法律其内涵应作相同解释下，拟制侵权保护条款将形同具文；（四）在以「相关消费者」为前提判断下，仍可以有「大著名」及「小著名」的区别，至于是否有减损识别性及信誉之虞，应以商标是否具有独创性为衡量标准；（五）该决议内容涉及增加法律所无之限制，恐有违宪之虞。 [43]
