兩岸知識產權犯罪刑事處罰之比較

贛台法學論文集，2018年  
文/賴苡任﹙北京大學法學院博士候選人）*、勤業商標 賴文平首席顧問**                                            

一、前言

　　1985年7月4日大陸商標局轉發《關於擬受理台灣企業商標註冊申請的函》，是大陸知識產權領域首次涉台官方文件[1]，該文件也是目前所有正式涉台文件中最早提及國民待遇精神[2]。大陸專利法於1985年4月1日起開始實施，當年度有台灣企業欲提出申請[3]，為因應當時前所未有的情況，中國專利局於1987年12月18日發佈《關於受理台胞專利申請的意見》[4]，於是台灣企業陸續至大陸專利申請及商標註冊，為企業知識產權保護的重要工作。自1985年至2016年大陸受理台灣申請專利共387,660件[5]，1985年至2017年大陸受理台灣商標申請量270,328件，有效註冊量153,489件[6]。

　　1992台灣也陸續發生侵害大陸企業知識產權事件，大陸著名商標 “双喜” 乒乓球拍、知名抗癌藥“楊振華851”商標傳出在台灣被他人惡意搶註事件[7]，加上已有大陸企業來台申請商標、專利申請案，於是1994年5月18日台灣經濟部發佈《大陸地區人民在台申請專利及商標註冊作業要點》[8]，至此，兩岸互為受理專利申請及商標註冊終於在互惠互利的政策下，有了法源依據。1994年至2017年底台灣受理大陸專利申請約17,600件[9]，1993年至2017年底受理商標註冊申請共31,681件[10]。

　　隨著兩岸經貿交流日益頻繁，又發生多起知識產權侵害事件，兩岸共同打擊犯罪及知識產權互為保護合作成為當務之急。2009年4月26日兩岸簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，2010年6月29日兩岸簽署《兩岸知識產權（智慧財產權）保護合作協議》[11]。知識產權保護除以民事救濟外，刑事處罰為遏阻侵犯知識產權重要的手段。對於打擊各種類假冒及刑事處罰，又採屬地主義，適用兩岸各自法律，因此，對於兩岸就知識產權犯罪刑事處罰相關規定有必要以比較法學方法予以研究。有關知識產權範圍及客體有不同學說，本文僅以商標法、專利法、著作權法及商業秘密（營業秘密）為研究範圍，並以立法模式、犯罪行為處罰態樣（定性）及情節為構成要件（定量）三方面差異加以比較。

二、刑事處罰處立法模式之比較

　　在大陸法系的國家或地區，刑法典雖然是關於犯罪和刑罰最重要的基本法律，但它不是刑法唯一表現的形式，除刑法典外，尚有針對特有身份之人，或以關於特定事項或限於特定區域、特定期間始有適用之刑事法律的〝特別刑法〞，或者在非刑事法律中規定有獨立性的刑事處罰條款，有稱之為〝附屬刑法〞[12]。

　　大陸知識產權相關立法工作始於1982年商標法，而在1979年刑法第127條規定〝違反商標管理法規，工商企業假冒其他企業已經註冊商標的，對直接負責人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金〞，該條文〝假冒商標罪〞的用語沿用至今。1982年商標法第40條對此做了對應性的規定〝假冒他人註冊商標，包括擅自製造或者銷售他人註冊商標的，除賠償被侵權人的損失，可以並處罰款外，對直接責任人員由司法機關依法追究刑事責任〞，換言之，有關商標犯罪處罰的規定，直接適用刑法。商標法歷經1993年、2001年、2013年的修正，有關刑事處罰仍以〝構成犯罪的，依法追究刑事責任〞表述。

　　1984年制訂專利法時，對於假冒專利行為應賦予刑事處罰有高度共識，但1979年刑法127條僅規定假冒註冊商標罪，並無專利刑事犯罪處罰條款，故1984年專利法第63條〝假冒他人專利的，依照本法第60條的規定處理，情節嚴重的，對直接人員比照刑法第127條的規定追究刑事責任〞。

　　1990年著作權法立法之始，對於著作權法是否要規定刑事處罰有很大爭論，後來考量中國大陸在著作權法頒佈之前，長期沒有對著作權進行有效保護，無償使用他人作品習以為常，加上當時中國國力不強，正需要大量引進外國書籍、作品時，因此，僅規定侵權人員負擔賠償損失的民事責任及罰款的行政處罰，2001年修訂著作權法才增定了〝犯成犯罪的，依法追究刑事責任〞立法模式。

　　中國大陸目前並沒有獨立的商業秘密保護法，有關商業秘密的保護主要規定在《反不正當競爭法》。1993年《反不正當競爭法》第10條規定商業秘密為保護客體，但對侵犯商業秘密者僅賦予民事責任及行政處罰，未規定刑事處罰責任。2017年修訂《反不正當競爭法》第31條增訂〝違反本法規定構成犯罪的，依法追究刑事責任〞。

　　在1997年新刑法修正前，為符合社會情況人大常委會通過《關於懲治假冒註冊商標犯罪的補充規定》及《關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定》的立法模式[13]。1997年3月14日通過修訂的刑法典，在刑法典分則第三章〝破壞社會主義市場經濟秩序罪〞中設立〝侵犯知識罪〞專節。第213條假冒註冊商標罪，第214條銷售假冒註冊商標的商品罪，第215條非法製造銷售、非法製造的註冊商標標識罪，第216條假冒專利罪，第217條侵犯著作權罪，第218條銷售侵權複製品罪，第219條侵犯商業秘密罪等七個犯罪行為態樣，第220條為單位犯侵犯知識產權罪的處罰規定。中國大陸就知識產權刑事犯罪處罰完全採用刑法典立法模式。

　　台灣於1958年修正原國民政府時代的商標法，當時商標法中未明定刑事保護專章，如有偽造商標者，直接以刑法第253條「偽造、仿造商標罪」論處，刑法第253條規定〝意圖欺騙他人而偽造或仿造已登記之商標、商號者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三千元以下罰金〞。1972年商標法修正明定第5章為保護專章，其立法目的是因應增加侵害商標型態行為，但仍以刑法第253條論處，該立法技術與中國大陸1982年商標法近似。1983年台灣商標法第62條「有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金」，至此，商標法有獨立的刑事處罰條文。

　　台灣專利法訂立於1958年，由於當時刑法無侵害專利相關刑責規定，於是在專利法第八節定有罰則專章。第89、90、91、92條明定各種偽造、仿造專利刑事處罰態樣。然而實施以來專利權人濫行訴訟、企業負責人動輒得咎，苦不堪言，因此專利除罪化呼聲四起。2001年修正專利法首先廢除侵害發明專利的刑罰規定；2003年再次修正的專利法，更進一步廢除了侵害新型與新式樣專利的刑罰規定，以及專利物標示的刑罰規定，至此，台灣專利權的保護不訴諸刑事處罰。

　　國民政府時代的1928年著作權法第4章已明文採用刑事處罰保護著作權，自1949年至2016年歷次修正著作權法，仍採用專章刑事處罰，獨立於刑法的立法模式。

　　台灣營業秘密法於1996年1月17日公布施行，當時未規定刑事處罰條文，惟衡諸各國營業秘密保護法制，有增訂侵害營業秘密行為刑事責任或加重其刑責趨勢，加上產業界陸續發生離職員工盜取營業秘密事件，因此，2013年修訂營業秘密法，增訂刑事責任之規定、域外加重處罰之規定及刑事兩罰之規定[14]。

三、犯罪行為處罰態樣差異（定性不同）

　　兩岸就何種侵權行為明文規定為犯罪行為，也就是刑事犯罪行為給予定性各有不同，茲就兩岸在犯罪行為處罰態樣中較重要部分予以臚列說明：

　　大陸刑法第213條假冒註冊商標罪，僅以行為人在同一種商品上使用與他人註冊商標相同的商標，成立犯罪，換言之，只將侵犯商標專用權的視為犯罪行為，對於侵犯商標排他權的部分，即行為人在類似商品上使用與他人註冊商標相同的商標，或行為人在同一種商品上使用與他人註冊商標相近似的商標，或者行為人在類似商品上使用與他人註冊商標相近似的商標，都不構成犯罪。惟判斷是否為〝同一商品〞與〝註冊商標相同的商標〞，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發佈《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條、第6條有加以說明。而台灣商標法第95條則將侵犯商標專用權及商標排他權都視為犯罪行為。

　　大陸刑法第214條〝銷售假冒註冊商標的商品罪〞與台灣商標法第97條〝販賣或意圖販賣商品罪〞相當，惟台灣明定透過電子媒體或網路方式散佈侵權商品亦為處罰行為。大陸刑法第215條〝 非法製造、銷售非法製造的註冊商標標識罪〞與台灣刑法第253條及第254條相當。

　　台灣著作權法自1928年至2016年共修正18次，現行著作權法第七章罰則明定有12種犯罪處罰行為；第91條〝擅自重製他人著作罪〞，第91-1條〝移轉所有權之散佈罪〞，第92條〝公開侵害其他著作財產權罪〞，第93條第1款〝侵害著作人格罪〞，第93條第2款〝輸出強制授權之重製物罪〞，第93條第3款〝擬制侵害著作權罪〞，第93條第4款〝對公眾提供可傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術罪〞，第95條〝逾越翻譯權過渡條款罪〞，第96條〝電腦程式重製物未銷毀罪〞及〝欠缺註明出處罪〞、第96-1條第1款〝移除或變更權利管理電子罪〞，第96-1條第2款〝擅自製造規避防盜拷措施之設備罪〞。

　　大陸刑法第217條規定了四種行為態樣為侵犯著作權罪：（一）未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；（三）未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像的；（四）製作、出售假冒他人署名的美術作品的。並透過司法解釋擴張犯罪行為內涵，如2008年最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準規定（一）》第26條〝通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，或者通過信息網絡傳播他人製作的錄音錄像製品的行為，應當視為本條規定的複製行為〞。但依著作權法第47條規定，有11種侵權行為，依第48條規定侵害著作權構成犯罪的共有8種行為，也無法反應在刑法第217條、218條的罪名。

　　大陸對商業秘密的刑法保護，始見於1979年刑法第五章以侵犯財產罪的有關規定，對採用竊盜或其他不正當手段獲取商業秘密的行為進行處罰。1993年《反不正當競爭法》第10條單列商業秘密的保護條款，並明定三種侵犯商業秘密的行為態樣，但僅提供行政及民事救濟，不進行刑事處罰。1997年新刑法將《反不正當競爭法》所列的三種侵權行為，明文規定在刑法第219條的犯罪行為，至於，何謂商業秘密，刑法第219條第3款沿用《反不正當競爭法》第10條關於商業秘密的定義〝本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息〞。2017年11月4日《反不正當競爭法》進行修訂，第9條不得侵犯商業秘密的行為增加以〝賄賂〞獲取權利人的商業秘密。

　　台灣《營業秘密法》始訂於1996年，獨立於不正競爭防止法之外，單獨立法。原法在第10條已列有規範侵害營業秘密的各種行為態樣，惟為加強營業秘密高度保護，2013年修法時，增訂13條之1至13條之4，刑事處罰的4種行為態樣、域外加重處罰、告訴乃論及告訴可分原則、刑事罰並同處罰等條款。台灣所列四種侵害營業秘密而處以刑事處罰的態樣中，尤其以增加持有營業秘密之人的可責性。〝知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密〞，〝持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密〞，則為大陸刑法未規範的犯罪行為，而第13條之2意圖域外使用而加重處罰規定，也是大陸刑法所未明定事項。

四、〝情節嚴重〞為犯罪構成要件的差異（定量不同）

　　大陸刑法第13條：〝一切……，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為犯罪〞。該刑事處罰非難對象不及於〝情節顯著輕微危害不大〞的刑事政策，貫穿整部刑法分則，刑法〝侵犯知識產權罪〞也不例外。〝情節嚴重〞、〝銷售數額〞、〝所得數額〞成為罪與非罪重要的判斷。換言之，情節不嚴重、銷售金額較小或所得數不大者，則不成立侵犯知識產權罪，至於〝情節特別嚴重〞、〝銷售金額數額巨大〞、〝違法所得數額巨大〞，則成為法定刑加重衡量標準。台灣嚴格遵守罪刑法定主義與明確性原則，只要符合各個犯罪罪名的法定構成要件，則該當成立犯罪行為，至於情節之輕重則屬於刑法總則第八章，由法官衡諸情節而為刑之斟酌及加減。

五、結論

　　兩岸對知識產權刑事處罰立法模式有很大差異性，大陸採用刑法典模式，而台灣採用附屬刑法模式。有大陸學者認為大陸知識產權犯罪採用刑法典方式，具有簡潔、明瞭特徵，便於司法適用與人們對該罪狀瞭解、認識，也具有刑罰的嚴肅性及威懾力[15]。然而，知識產權的保護大都依附經濟行政法規而存在，性質上類似經濟權益，犯罪性及行為隨著國家政策而必須隨時調整，而適時適度的修改是有其必要性，而附屬刑法立法模式的修改也易達成目標，具有修法的開放性。至於，刑法典立法模式不足以及時適應知識產權高速的變化[16]。

　　台灣由於嚴格採用罪刑法定主義，因此，在個別商標法、著作權法、營業秘密法對犯罪行為態樣都儘可能詳列及明確，行為人及法官定罪都有明確性，不易滋生爭論。大陸刑法知識產權犯罪所列犯罪行為較為籠統，必須不斷透過司法解釋、司法文件就各種行為是否成立犯罪給予定性，是否有司法造法的疑慮，值得研究。

　　〝情節嚴重〞是否為犯罪行為成立的構成要件，也就是罪與非罪的判斷標準，完全視該國家或地區的司法刑事政策及社會背景而定，各有優劣之處。中國大陸透過各種司法解釋、司法文件就〝情節嚴重〞、〝數額巨大〞等給予一定數額或行為判斷的標準，侵權行為人為避免刑責之追究而造成〝小額犯罪〞、〝分散犯罪〞、〝扁平犯罪〞。台灣知識產權個別刑事犯罪不以情節為犯罪構成要件，情節僅為法官量刑之參考。在刑事訴訟法第253條、第376條所規定之案件，〝檢察官參酌刑法第57條所列事項，認為不起訴為適當者，得為不起訴之處分〞，也就是所謂的〝微罪不舉〞刑事政策，或刑事訴訟法第253條之1〝緩起訴處分〞之制度，以減緩司法成本，尤其，台灣專利法已除罪化，〝情節〞再嚴重也不是犯罪成立的考慮因素，因此，〝情節嚴重〞、〝微罪不罰〞在刑事政策上是一項值得研究的課題。