两岸知识产权犯罪刑事处罚之比较

赣台法学论文集，2018年
文/赖苡任﹙北京大学法学院博士候选人）*、勤业商标 赖文平首席顾问**                                          

一、前言

　　1985年7月4日大陆商标局转发《关于拟受理台湾企业商标注册申请的函》，是大陆知识产权领域首次涉台官方文件[1]，该文件也是目前所有正式涉台文件中最早提及国民待遇精神[2]。大陆专利法于1985年4月1日起开始实施，当年度有台湾企业欲提出申请[3]，为因应当时前所未有的情况，中国专利局于1987年12月18日发布《关于受理台胞专利申请的意见》[4]，于是台湾企业陆续至大陆专利申请及商标注册，为企业知识产权保护的重要工作。自1985年至2016年大陆受理台湾申请专利共387,6​​60件[5]，1985年至2017年大陆受理台湾商标申请量270,328件，有效注册量153,489件[6]。

　　1992台湾也陆续发生侵害大陆企业知识产权事件，大陆著名商标“双喜” 乒乓球拍、知名抗癌药“杨振华851”商标传出在台湾被他人恶意抢注事件[7]，加上已有大陆企业来台申请商标、专利申请案，于是1994年5月18日台湾经济部发布《大陆地区人民在台申请专利及商标注册作业要点》[8]，至此，两岸互为受理专利申请及商标注册终于在互惠互利的政策下，有了法源依据。 1994年至2017年底台湾受理大陆专利申请约17,600件[9]，1993年至2017年底受理商标注册申请共31,681件[10]。

　　随着两岸经贸交流日益频繁，又发生多起知识产权侵害事件，两岸共同打击犯罪及知识产权互为保护合作成为当务之急。 2009年4月26日两岸签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，2010年6月29日两岸签署《两岸知识产权（智慧财产权）保护合作协议》[11]。知识产权保护除以民事救济外，刑事处罚为遏阻侵犯知识产权重要的手段。对于打击各种类假冒及刑事处罚，又采属地主义，适用两岸各自法律，因此，对于两岸就知识产权犯罪刑事处罚相关规定有必要以比较法学方法予以研究。有关知识产权范围及客体有不同学说，本文仅以商标法、专利法、著作权法及商业秘密（营业秘密）为研究范围，并以立法模式、犯罪行为处罚态样（定性）及情节为构成要件（定量）三方面差异加以比较。

二、刑事处罚处立法模式之比较

　　在大陆法系的国家或地区，刑法典虽然是关于犯罪和刑罚最重要的基本法律，但它不是刑法唯一表现的形式，除刑法典外，尚有针对特有身份之人，或以关于特定事项或限于特定区域、特定期间始有适用之刑事法律的〝特别刑法〞，或者在非刑事法律中规定有独立性的刑事处罚条款，有称之为〝附属刑法〞[12]。

　　大陆知识产权相关立法工作始于1982年商标法，而在1979年刑法第127条规定〝违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册商标的，对直接负责人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金〞，该条文〝假冒商标罪〞的用语沿用至今。 1982年商标法第40条对此做了对应性的规定〝假冒他人注册商标，包括擅自制造或者销售他人注册商标的，除赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款外，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任〞，换言之，有关商标犯罪处罚的规定，直接适用刑法。商标法历经1993年、2001年、2013年的修正，有关刑事处罚仍以〝构成犯罪的，依法追究刑事责任〞表述。

　　1984年制订专利法时，对于假冒专利行为应赋予刑事处罚有高度共识，但1979年刑法127条仅规定假冒注册商标罪，并无专利刑事犯罪处罚条款，故1984年专利法第63条〝假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理，情节严重的，对直接人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任〞。

　　1990年著作权法立法之始，对于著作权法是否要规定刑事处罚有很大争论，后来考量中国大陆在著作权法颁布之前，长期没有对著作权进行有效保护，无偿使用他人作品习以为常，加上当时中国国力不强，正需要大量引进外国书籍、作品时，因此，仅规定侵权人员负担赔偿损失的民事责任及罚款的行政处罚，2001年修订著作权法才增定了〝犯成犯罪的，依法追究刑事责任〞立法模式。

　　中国大陆目前并没有独立的商业秘密保护法，有关商业秘密的保护主要规定在《反不正当竞争法》。 1993年《反不正当竞争法》第10条规定商业秘密为保护客体，但对侵犯商业秘密者仅赋予民事责任及行政处罚，未规定刑事处罚责任。 2017年修订《反不正当竞争法》第31条增订〝违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任〞。

　　在1997年新刑法修正前，为符合社会情况人大常委会通过《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》及《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的立法模式[13]。 1997年3月14日通过修订的刑法典，在刑法典分则第三章〝破坏社会主义市场经济秩序罪〞中设立〝侵犯知识罪〞专节。第213条假冒注册商标罪，第214条销售假冒注册商标的商品罪，第215条非法制造销售、非法制造的注册商标标识罪，第216条假冒专利罪，第217条侵犯著作权罪，第218条销售侵权复制品罪，第219条侵犯商业秘密罪等七个犯罪行为态样，第220条为单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定。中国大陆就知识产权刑事犯罪处罚完全采用刑法典立法模式。

　　台湾于1958年修正原国民政府时代的商标法，当时商标法中未明定刑事保护专章，如有伪造商标者，直接以刑法第253条「伪造、仿造商标罪」论处，刑法第253条规定〝意图欺骗他人而伪造或仿造已登记之商标、商号者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科三千元以下罚金〞。 1972年商标法修正明定第5章为保护专章，其立法目的是因应增加侵害商标型态行为，但仍以刑法第253条论处，该立法技术与中国大陆1982年商标法近似。 1983年台湾商标法第62条「有左列情事之一者，处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科五万元以下罚金」，至此，商标法有独立的刑事处罚条文。

　　台湾专利法订立于1958年，由于当时刑法无侵害专利相关刑责规定，于是在专利法第八节定有罚则专章。第89、90、91、92条明定各种伪造、仿造专利刑事处罚态样。然而实施以来专利权人滥行诉讼、企业负责人动辄得咎，苦不堪言，因此专利除罪化呼声四起。 2001年修正专利法首先废除侵害发明专利的刑罚规定；2003年再次修正的专利法，更进一步废除了侵害新型与新式样专利的刑罚规定，以及专利物标示的刑罚规定，至此，台湾专利权的保护不诉诸刑事处罚。

　　国民政府时代的1928年著作权法第4章已明文采用刑事处罚保护著作权，自1949年至2016年历次修正著作权法，仍采用专章刑事处罚，独立于刑法的立法模式。

　　台湾营业秘密法于1996年1月17日公布施行，当时未规定刑事处罚条文，惟衡诸各国营业秘密保护法制，有增订侵害营业秘密行为刑事责任或加重其刑责趋势，加上产业界陆续发生离职员工盗取营业秘密事件，因此，2013年修订营业秘密法，增订刑事责任之规定、域外加重处罚之规定及刑事两罚之规定[14]。

三、犯罪行为处罚态样差异（定性不同）

　　两岸就何种侵权行为明文规定为犯罪行为，也就是刑事犯罪行为给予定性各有不同，兹就两岸在犯罪行为处罚态样中较重要部分予以胪列说明：

　　大陆刑法第213条假冒注册商标罪，仅以行为人在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，成立犯罪，换言之，只将侵犯商标专用权的视为犯罪行为，对于侵犯商标排他权的部分，即行为人在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，或行为人在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标，或者行为人在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标，都不构成犯罪。惟判断是否为〝同一商品〞与〝注册商标相同的商标〞，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条、第6条有加以说明。而台湾商标法第95条则将侵犯商标专用权及商标排他权都视为犯罪行为。

　　大陆刑法第214条〝销售假冒注册商标的商品罪〞与台湾商标法第97条〝贩卖或意图贩卖商品罪〞相当，惟台湾明定透过电子媒体或网路方式散布侵权商品亦为处罚行为。大陆刑法第215条〝 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪〞与台湾刑法第253条及第254条相当。

　　台湾著作权法自1928年至2016年共修正18次，现行著作权法第七章罚则明定有12种犯罪处罚行为；第91条〝擅自重制他人著作罪〞，第91-1条〝移转所有权之散布罪〞，第92条〝公开侵害其他著作财产权罪〞，第93条第1款〝侵害著作人格罪〞，第93条第2款〝输出强制授权之重制物罪〞，第93条第3款〝拟制侵害著作权罪〞，第93条第4款〝对公众提供可传输或重制著作之电脑程式或其他技术罪〞，第95条〝逾越翻译权过渡条款罪〞，第96条〝电脑程式重制物未销毁罪〞及〝欠缺注明出处罪〞、第96-1条第1款〝移除或变更权利管理电子罪〞，第96-1条第2款〝擅自制造规避防盗拷措施之设备罪〞。

　　大陆刑法第217条规定了四种行为态样为侵犯著作权罪：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。并透过司法解释扩张犯罪行为内涵，如2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定（一）》第26条〝通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为，应当视为本条规定的复制行为〞。但依著作权法第47条规定，有11种侵权行为，依第48条规定侵害著作权构成犯罪的共有8种行为，也无法反应在刑法第217条、218条的罪名。

　　大陆对商业秘密的刑法保护，始见于1979年刑法第五章以侵犯财产罪的有关规定，对采用窃盗或其他不正当手段获取商业秘密的行为进行处罚。 1993年《反不正当竞争法》第10条单列商业秘密的保护条款，并明定三种侵犯商业秘密的行为态样，但仅提供行政及民事救济，不进行刑事处罚。 1997年新刑法将《反不正当竞争法》所列的三种侵权行为，明文规定在刑法第219条的犯罪行为，至于，何谓商业秘密，刑法第219条第3款沿用《反不正当竞争法》第10条关于商业秘密的定义〝本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息〞 。 2017年11月4日《反不正当竞争法》进行修订，第9条不得侵犯商业秘密的行为增加以〝贿赂〞获取权利人的商业秘密。

　　台湾《营业秘密法》始订于1996年，独立于不正竞争防止法之外，单独立法。原法在第10条已列有规范侵害营业秘密的各种行为态样，惟为加强营业秘密高度保护，2013年修法时，增订13条之1至13条之4，刑事处罚的4种行为态样、域外加重处罚、告诉乃论及告诉可分原则、刑事罚并同处罚等条款。台湾所列四种侵害营业秘密而处以刑事处罚的态样中，尤其以增加持有营业秘密之人的可责性。 〝知悉或持有营业秘密，未经授权或逾越授权范围而重制、使用或泄漏该营业秘密〞，〝持有营业秘密，经营业秘密所有人告知应删除、销毁后，不为删除、销毁或隐匿该营业秘密〞，则为大陆刑法未规范的犯罪行为，而第13条之2意图域外使用而加重处罚规定，也是大陆刑法所未明定事项。

四、〝情节严重〞为犯罪构成要件的差异（定量不同）

　　大陆刑法第13条：〝一切……，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为犯罪〞。该刑事处罚非难对象不及于〝情节显著轻微危害不大〞的刑事政策，贯穿整部刑法分则，刑法〝侵犯知识产权罪〞也不例外。 〝情节严重〞、〝销售数额〞、〝所得数额〞成为罪与非罪重要的判断。换言之，情节不严重、销售金额较小或所得数不大者，则不成立侵犯知识产权罪，至于〝情节特别严重〞、〝销售金额数额巨大〞、〝违法所得数额巨大〞，则成为法定刑加重衡量标准。台湾严格遵守罪刑法定主义与明确性原则，只要符合各个犯罪罪名的法定构成要件，则该当成立犯罪行为，至于情节之轻重则属于刑法总则第八章，由法官衡诸情节而为刑之斟酌及加减。

五、结论

　　两岸对知识产权刑事处罚立法模式有很大差异性，大陆采用刑法典模式，而台湾采用附属刑法模式。有大陆学者认为大陆知识产权犯罪采用刑法典方式，具有简洁、明了特征，便于司法适用与人们对该罪状了解、认识，也具有刑罚的严肃性及威慑力[15]。然而，知识产权的保护大都依附经济行政法规而存在，性质上类似经济权益，犯罪性及行为随着国家政策而必须随时调整，而适时适度的修改是有其必要性，而附属刑法立法模式的修改也易达成目标，具有修法的开放性。至于，刑法典立法模式不足以及时适应知识产权高速的变化[16]。

　　台湾由于严格采用罪刑法定主义，因此，在个别商标法、著作权法、营业秘密法对犯罪行为态样都尽可能详列及明确，行为人及法官定罪都有明确性，不易滋生争论。大陆刑法知识产权犯罪所列犯罪行为较为笼统，必须不断透过司法解释、司法文件就各种行为是否成立犯罪给予定性，是否有司法造法的疑虑，值得研究。

　　〝情节严重〞是否为犯罪行为成立的构成要件，也就是罪与非罪的判断标准，完全视该国家或地区的司法刑事政策及社会背景而定，各有优劣之处。中国大陆透过各种司法解释、司法文件就〝情节严重〞、〝数额巨大〞等给予一定数额或行为判断的标准，侵权行为人为避免刑责之追究而造成〝小额犯罪〞、〝分散犯罪〞、〝扁平犯罪〞。台湾知识产权个别刑事犯罪不以情节为犯罪构成要件，情节仅为法官量刑之参考。在刑事诉讼法第253条、第376条所规定之案件，〝检察官参酌刑法第57条所列事项，认为不起诉为适当者，得为不起诉之处分〞，也就是所谓的〝微罪不举〞刑事政策，或刑事诉讼法第253条之1〝缓起诉处分〞之制度，以减缓司法成本，尤其，台湾专利法已除罪化，〝情节〞再严重也不是犯罪成立的考虑因素，因此，〝情节严重〞、〝微罪不罚〞在刑事政策上是一项值得研究的课题。