兩岸知識產權交流30年回顧暨保護合作協議評析

2018年第七屆兩岸和平發展法學論壇暨兩岸法學交流與合作30周年紀念研討會論文集，2018年
文/勤業商標 賴文平首席顧問*、賴苡任北京大學法學院博士研究生**                                                   

一、 兩岸交流初始
二、 合作協議、執法協處簽署背景
（一） 簽署背景
（二） 執法協處機制之建構
三、 協處機制運作現況
（一） 機關對機關
（二） 通報原則之建立
（三） 執法協處之成效
四、 執行協議具體成效
（一） 兩岸相互承認優先權
（二） 辦理著作權認證
（三） 擴大植物品種權保護範圍
（四） 成立工作組並順利展開運作
（五） 交換資訊
（六） 專利商標審查官（員）互訪交流
五、執法協處運作現況評議
（一）請求協處事項過於集中
（二）協處機制未充分發揮統合民間單位功能
（三）執法協處打擊仿冒盜版與司法互助協議之競合
（四）探討兩岸共同打擊仿冒盜版合作新策略
六、大陸知識產權發展趨勢值得台灣關注（以代結語）

一、兩岸交流初始

　　兩岸知識產權的交流及演進是由無數次的事件及現實需求中慢慢所堆砌而成，其中處處可見有心者對兩岸事業抱著熱忱與奉獻的心血。1985年7月4日大陸商標局轉發《關於擬受理台灣企業商標註冊申請的函》，是知識產權領域首次涉台官方文件[1]。中國大陸專利法於1985年4月1日起開始施行，當年度有台灣企業欲提出申請[2]，為因應當時前所未有的情況，中國專利局於1987年12月18日發佈《關於受理台胞專利申請的意見》[3]。上述專利、商標二件官方文件，由於未提及台灣企業可以申請專利及商標申請主體資格的公證規定，為開放申請專利的主體及去除文書公證不便利的規定，1989年2月20日國家商標局以《局長李繼忠關於台灣企業到大陸註冊商標問題》的談話[4]及1989年4月19日中國專利局《關於受理台胞專利申請的補充規定》[5]，提供台灣法人到大陸申請的便利性[6]。在著作權方面，1985年至1991年間也陸續發生台灣知名作家瓊瑤《幾度夕陽紅》、楊小云《無情海》、溫小平《天涯夢短》、羅蘭《羅蘭小語》著作權侵害事件，及黑松汽水、金蘭醬油、川崎機械、新東陽、掬水軒、康乃馨、歐香、味丹等台灣著名商標在大陸被惡意搶註事件[7]。

　　當1990年初台灣企業陸續爆發知識產權在中國大陸受到侵害時，在台灣地區也陸續傳出侵害大陸企業知識產權事件。大陸著名乒乓球拍“双喜DOUBLE HAPPY”商標在台灣遭他人惡意搶先註冊，由於，當時兩岸尚未建立文書驗證制度，上海乒乓球廠提出官方文件的合法性不被經濟部承認，而遭敗訴[8]。至於，大陸知名抗癌藥“楊振華851”商標被台灣廠商惡意搶註，主管機關最後雖依職權撤銷搶註商標，免除文書認證的困擾，但仍然不受理大陸企業來台商標註冊申請案[9]。為解決上述困境，1993年陸委會審議通過允許大陸人士來台申請專利及商標註冊的政策決定，1994年5月18日經濟部發佈《大陸地區人民在台申請專利及商標註冊作業要點》[10]，中國北京同仁堂（集團）有限公司申請註冊「同仁堂」商標，始能順利審定公告註冊[11]。至此，兩岸互為受理專利申請及商標註冊終於有了法源依據、互惠互利的政策。自1985年至2016年大陸受理台灣申請專利共387,660件[12]，1985年至2017年大陸受理台灣商標申請量270,328件，有效註冊量153,489件[13]。1994年至2017年底台灣受理大陸專利申請約17,600件[14]，1993年至2017年底受理商標註冊申請共31,681件[15]。

　　當兩岸知識產權漸漸衍生諸多糾紛之際，實務業者、專家學者也紛紛進行試探性交流。1990年4月23日於北京舉辦第14屆世界法律大會，台灣首次有大規模法律專家及學者出席參加，開會期間部分專家另行組織前往商標局、專利局參訪，進一步瞭解大陸知識產權法制[16]。1990年8月8日大陸商標局於北京崑崙飯店召開第一次《海峽兩岸商標研討會》，台灣實務界多人受邀出席，且第一次有台灣官員出現在會場，是兩岸首次舉辦的知識產權研討會，也是雙方官員首次會面交流[17]。

　　1991年10月12日中國貿易促進委員會與台灣海峽兩岸商務協調會，於廣東珠海市舉辦《海峽兩岸專利、商標、著作權研討會》，開啟兩岸民間知識產權研討會之先[18]。兩岸知識產權交流能達到今日成效，有件事不得不提，2005年發生台灣茶產區地名阿里山、日月潭在大陸搶先註冊商標事件，當時台灣當局與中國大陸工商總局苦無交流平台，無法就商標搶註事件進行溝通，於是兩岸官方如何進行會面交流更顯急迫。經由安排台灣商務協調會與中華商標協會為白手套[19]，再由兩岸官方背書認可交流渠道，於是2006年在廈門首次舉辦《兩岸商標論壇》兩岸官方首次正式會面、交流意見[20]，該論壇非常成功，2007年再由大陸官方率領政府部門多位出席在台北的《第二屆商標論壇》[21]。在第二次商標論壇中解決了八個茶產區地名商標搶註事件，此一白手套模式在著作權、專利也相繼被採用，兩岸官方循此運作，為台灣方爭取更多利益。

二、合作協議、執法協處簽署背景

   （一）簽署背景

         依前所述，兩岸交流之初已發生多起知識產權侵害糾紛事件，知識產權列為兩岸協議事項為當務之急。1993年在新加坡舉行第一次辜汪會談，當時已將兩岸智慧財產權（知識產權保護）列為《辜汪會談共同協議》，做為當年度應進行事務性協商的議題之一[22]，以因應當時兩岸需求。經過了17年的波折，2010年6月29日在重慶簽署《兩岸智慧財產權（知識產權）保護合作協議》（以下稱合作協議），並自2010年9月12日起生效。本合作協議攸關臺灣產業在中國大陸知識產權之保護，尤其是合作協議第七條所謂的雙方同意建立執法協處機制，被認為具體的建構雙方官方溝通及協調處理的平台，更能落實台灣產業在中國大陸的保護力度。兩岸官方自2010年底開始正式推動協處機制至今已有八年餘，合作協議簽署後成效如何及執法協處機制及運作現況如何，有必要加以檢視。

（二）執法協處機制之建構：

          2005年發生臺灣知名茶產區阿里山、日月潭等八個地名，及重要農產品產地名稱古坑咖啡、池上米、西螺醬油等，相繼在中國大陸被註冊為商標，引起臺灣社會一片嘩然。兩岸知識產權的保護與合作，雖然在WTO下有TRIPS可以加以規範，但兩岸間一直無法有效依國際協議提供合作保護。例如，商標、專利優先權是WTO所有會員國互相提供最基本的精神，但中國大陸以台灣非屬於工業產權巴黎公約會員國而拒絕[23]。尤其兩岸因經貿往來、社會文化背景，其在中國大陸所產生知識產權糾紛類型，與中國大陸跟歐美國家所產生之爭議有很大的差異，訴求保護的重點也有所不同，因此，簽訂一個屬於兩岸知識產權保護的合作協議，有其必要性。但是，協議應包括哪些內容，才能符合國際慣例又能突顯兩岸的特殊性，尤其是，解決台灣迫切需求的問題。

         台灣政府在發生阿里山等產地名稱被搶註之際，即積極從事研究對策[24]。研究報告建議負責大陸事務主管機關，應積極協助台灣的商標主管機關或相關民間團體，試行與大陸的商標業務主管機構，以適當的方式進行接觸，籌思共同建立兩岸“地理標誌”或“著名產地名稱”“著名商標”名錄參考資料庫，提供兩岸主管機關在個案審查時，可以有效的利用，對於具有主觀惡意申請案，提前在個案申請程序上，及時予以核駁，從問題的源頭，開始嚴格把關，以收正本清源，又有利於兩岸共同制訂合作互利的商標保護政策[25]。

　　台灣為籌謀兩岸知識產權相關協商，接續《兩岸智慧財產權協商之策略與規劃之研究》課題計畫研究[26]。該研究重點在於，發掘兩岸知識產權爭議點及應協商議題之所在，並分析其爭議內容及發生原因，對未來兩岸進行知識產權之協商與策略，提供規劃建議。2008年6月11日兩會恢復協商談判，為因應談判議題的需要及準備，為瞭解台商目前在中國大陸面臨哪些知識產權問題，最關切哪些問題，與最需兩岸協助解決之知識產權問題及提供服務之優先順序，作為未來兩岸知識產權協商時參考之依據[27]。依據該研究案調查之結果，大陸台商最需兩岸協助解決之知識產權問題及提供之服務，前三名依序為：1.建構兩岸知識產權溝通平台，2.解決兩岸商標專利優先權問題，3.嚴厲打擊仿冒盜版。在2010年的委託研究案，建議將：兩岸應建立常設性的知識產權爭議聯繫處理機制、兩岸共同打擊仿冒盜版、兩岸打擊網路盜版之權責及對口單位聯繫處理機制，列為協商必要之議題[28]。

　　合作協議第七條《雙方同意建立執法協處機制，依各自規定妥善處理下列智慧財產權（知識產權）保護事宜：（一）打擊盜版及仿冒，特別是查處經由網路（網絡）提供或幫助提供盜版圖書、影音（音像）及電腦程式（軟件）等侵權網站，以及在市場流通的盜版及仿冒品；（二）保護著名（馳名）商標、地理標誌或著名產地名稱，共同防止惡意搶註行為，並保障權利人行使申請撤銷被搶註著名（馳名）商標、地理標誌》。

三、協處機制運作現況

    （一）機關對機關

          所有需要雙方進行通報者，雙方各自以機關名義進行。智慧財產局對於請求協處案件性質分為商標、專利、著作權，分別由局內商標權組、專利權組、著作權組分別予以彙整研判，認為案件性質符合通報條件者，則將相關案件、事實、理由及請求事項，分別通知中國大陸各相關權責單位。

　（二）通報原則之建立

　　對於請求協處案件，智慧財產局會請當事人提供相關案情資料，並加以研判，指導請求人正確引用大陸法條及檢討必要證據材料，若確權案件本身已由大陸行政機關受理在案，則研究是否啟動協處機制，向對岸通報。以商標為例，符合通報之條件為：
1、台灣廠商依大陸法律規定申請註冊或維護商標權之過程中，遇有不合理待遇或違反法律適用。
2、請求協處之案件必需繫屬於商標局、商標評審委員會，且尚在審理中，如果案件已脫離行政系統而繫屬於法院者，則不予通報。
3、案件必需屬於合作協議相關主管機關之業務，才予以通報，例如邊境查處屬於大陸海關總署主管之業務，則不予通報。
4、無證據證明屬於惡意搶先註冊，僅是他人申請在先者，也不予通報。
5、單純屬於中國大陸商標審理準則，或對法條解釋適用者，縱使與台灣審理準則有所不同，也不進行通報，例如FORMOSA、福爾摩沙商標。

    （三）執法協處之成效

          智慧財產局受理請求協處案件，自協議生效起至2018年3月31日，案件性質由台方僅予以提供法律協助而排除通報外（159件），台灣向陸方通報協處案件商標590件，著作權28件、專利9件，合計627件。陸方正式向台灣通報請求協處案件商標24件、著作權1件。在雙方互為通報後，陸方就商標已完成協處有569件，專利、著作權均完成協處，台方就商標已完成協處者22件、著作權完成1件[29]。

         依上述執法協處案件數據，確實符合台灣當時在保護合作協議第七條所確立的雙方同意建立執法協處機制，且台方受益較大。但依台方所公佈統計，2017年向陸方通報尚有51件，但至2018年4月底僅通報1件，該協處機制似受到嚴重的挑戰。

四、執行合作協議具體成效

　　合作協議自生效以來至2018年4月重要執行成效：

　（一）兩岸相互承認優先權

　　有關相互承認專利、商標及植物品種權之優先權，在兩岸進行多次的溝通與努力後，已自2010年11月22日開始受理，且得據以主張優先權之基礎案為2010年9月12日協議生效以後之首次申請案。截至2018年第1季(2018.3.31)止，相互受理優先權主張之件數如下：
　1.中國大陸受理臺灣優先權主張：專利37,136件，商標404件，品種3件。
　2.臺灣受理中國大陸優先權主張：專利21,624件，商標695件[30]。

　（二）辦理著作權認證

　　社團法人臺灣著作權保護協會（簡稱TACP）經兩岸主管機關確認，正式為臺灣影音製品進入中國大陸市場進行著作權認證工作，大幅縮短臺灣業界進軍中國大陸市場的時間，從原來需耗時數月縮短為數日，對臺灣文化創意產業的發展極有助益。自2010年12月16日起至2018年4月30日為止，TACP接受臺灣影音業者請求認證的案件，錄音製品1,076件，影視製品37件[31]。

　（三）擴大植物品種權保護範圍

為保護臺灣具產業競爭力之作物，台方提出請陸方列入公告適用植物種類，有印度棗、芒果、枇杷、鳯梨、番木瓜、石斛屬等已納入陸方植物新品種保護名錄，而朵麗蝶蘭陸方同意以蝴蝶蘭屬受理申請品種權。目前台方向中國大陸提出品種權申請累計79件（蝴蝶蘭品種72件，柑桔類2件，紅豆杉、芒果、梨、香蕉及棗各1件）;其中3件主張優先權;另21件蝴蝶蘭已取得品種權[32]。

　（四）成立工作組並順利展開運作

          協議生效後，雙方已成立專利、商標、著作權和品種權4個工作組，透過每年定期舉辦工作會晤的方式，就雙方關切的事項與問題進行討論，並尋求共識。現時因兩岸關係所致，工作組實務運作暫遇阻礙。2016、2017年商標工作組暫停運作，2017年著作權、專利、商標及品種權工作組部分；雙方均無召開工作組會晤。

　（五）交換資訊方面

1. 目前雙方之資料交換作業順暢，中國大陸如期提供之資料包括專利說明書影像檔、英文專利摘要、專利說明書全文數位化資料、專利公報、中藥專利資料庫、中文法律狀態、中草藥資料庫、知識產權圖書等。臺灣則提供專利摘要、全文數位化資料、法律狀態、科技名詞和生技醫藥中草藥資料庫等資料，有助增進彼此間業務的了解。
2. 依據WIPO尼斯商品國際分類第11版(2017年修正)，雙方同步更新《兩岸尼斯分類商品及服務類似組群碼對應表》，作為指定商品/服務分類及商標前案檢索範圍的參考，以助於兩岸雙方申請人提出商標註冊申請之事先規劃。

　（六）專利商標審查官（員）互訪交流

          為促進兩岸商標專利業務合作與發展，延續雙方知識產權保護合作協議之共識，自2013年起，輪流由雙方派遣商標專利審查人員至對方相關單位進行交流，以實地瞭解最新商標專利制度及實務運作情形。經統計，兩岸商標專利審查人員交流互訪的情形如下：

　　兩岸專利審查人員交流次數及人數(2013年～2017年)

　　兩岸商標審查人員交流次數及人數(2013年～2017年)

　　由上表可知，兩岸專利商標審查人員互派互訪，自合作協議簽署以來運作相當順利，不受兩岸政治氛圍影響，但2018年應輪由大陸派員到台灣進行交流，截至2018年5月止，尚未有進一步交流訊息，因此，審查人員互派互訪是否續行或中斷，值得關切。

五、執法協處運作現況評議

　（一）請求協處事項過於集中

      台灣廠商向智慧財產局請求協處案件各類型共計786件，而商標就有733件，佔93％。但依工業總會2009年《台灣廠商在大陸智慧財產權保護問題調查與因應研究計劃》，台商最需兩岸協助解決之智財權問題及相關服務，其調查結果次序如下：

　　1、建構兩岸知識產權溝通平台（57.7％）；2、解決兩岸專利商標優先權問題（57.3％）；3、嚴厲打擊仿冒盜版（57.3％）；4、建立兩岸專利審查高速公路機制（46.3％）；5、建立大陸各地與各類產業專家認人或鑑定人資料庫（39.9％）；6、商標搶註問題（39.5％）；7、強化台商知識產權管理能力（36.7％）。依以上之調查結果與請求協處事項比對，商標搶註問題確實是台商目前較難自行解決，而需尋求協處機制，而協處機制也充分發揮原先設定之功能。但令人不解者，在於嚴厲打擊仿冒盜版項目，原本也是台商急需協助事項，為何協處機制啟動以後，台商甚少請求協處。

    （二）協處機制未充分發揮統合民間單位功能

　　協處機制的機關對機關，有別於台灣現存的服務及聯繫體制，智慧財產局為台灣對中國大陸知識產權相關機關唯一窗口，也確實是解決問題、服務台灣企業最好的管道。依據資料得知，請求智慧財產局協處者，都是案件當事人（含政府機關本身及廠商）以電話、發文、寫信方式請求之，至於台灣原本許多服務台商相關組織或機構，如陸委會台商張老師、經濟部、工業總會、商業總會，轉請智慧財產局協處者，僅為少數。為何沒有啟動轉請協處機制，窗口的統合功能是否沒有發揮其最大效益。

    （三）執法協處打擊仿冒盜版與司法互助協議之競合

              打擊盜版及仿冒，特別是查處經由網路（網絡）提供或幫助提供盜版圖書、影音（影像）及電腦程式（軟件）之侵權網站，以期在市場流通的盜版及仿冒品，為合作協議第七條雙方共同協處事項。但在第4次江陳會所簽署《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第二章也規定了打擊犯罪的合作範圍。打擊盜版及仿冒其內涵勢必包含打擊犯罪及司法互助，因此，單就打擊盜版及仿冒，究竟要依合作協議或司法互助協議的框架中執行？

　　司法互助協議規定了，兩岸共同打擊的犯罪行為必須符合“同屬刑事處罰的犯罪行為”，也就是兩岸具罰。在司法互助協議的規範下，必須重新檢視涉及商標、專利、著作權侵權行為時，兩岸是否同屬刑事處罰的犯罪行為：

　1.台灣專利法沒有刑事犯罪處罰之規定，而中國大陸則有假冒他人專利罪。

　2.中國大陸就各個知識產權構成犯罪的，必需達到“情節嚴重”或“情節特別嚴重”的標準。而台灣犯罪情節之程度，則為法官量刑之依據，非屬於犯罪構成要件。

　3.就是否構成犯罪行為，兩岸規定仍有差異，例如，大陸刑法第213條之假冒商標罪，僅限於在同一種商品上使用相同之商標，而台灣商標法第95條侵害商標的刑事處罰，除了於同一商品使用相同註冊商標外，尚包括於類似之商品使用相同之商標，或類似商品上使用近似之商標。

　4.中國大陸商標、專利、著作權各個業務主管機關，可本於職權進行行政查處打擊仿冒盜版行為，而台灣主管機關智慧財產局並無相關行政查處職權。

　　由上分析，兩岸共同打擊仿冒盜版，雖然為一很好的構思，促進兩岸智財權領域合作，如果依附在《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》下，依上分析必定有其困境，甚至窒礙難行。

　　然而即使依附在保護合作協議框架中，也會因下列因素而顯得窒礙難行：

          1.機關對接問題

            保護合作協議講求機關對機關、機制對機制，雙方對口都是知識產權行政機關，但各自體系尚有各種機關共同執行打擊仿冒盜版，如台灣法務部、智慧財產法院、司法員警系統，而大陸也有公安部門、各級人民法院、海關總署。而這輔助或配合系統的對接，顯非保護合作協議所統包，雙方在各自領域內即使要做橫向協調都非易事。

          2.機制對機制的問題

　　機制對接主要在探討保護合作協議雙方業務主管機關，對於仿冒盜版之處理有哪些職權。中國大陸對智慧財產保護的途徑主要是司法的保護及行政保護二種方式，也就是司法與行政保護的雙軌制。所謂司法的保護，即權利人認為其權利遭受侵害時可依大陸的刑事訴訟法、民事訴訟法，向各級人民法院、人民檢察院、公安依法要求保護或立案。至於行政保護主要是指行政機關依其行政職能，對違法行為進行行政手段的處理。

　　而智慧財產局在官定執掌業務範圍，對侵害智慧財產權案件，僅為調解、鑑定及協助取締事項，沒有行政查處的權力，因此，在機制上無法全部對接。

    （四）探討兩岸共同打擊仿冒盜版合作新策略

　　兩岸共同打擊仿冒盜版，雖然是很好的構想，如運作順暢也確實能解決台商之需求，促進兩岸知識產權領域合作，但依前分析，依附在司法互助協議或保護合作協議框架下執行，都有困境。如今，試擬一些建議，匯集眾人智慧，或許在制止仿冒盜版事業取得更大成效。

           1.加強兩岸對知識產權侵權及犯罪防制經驗的交流

 　　兩岸知識產權相關行政機關、司法機關及專項任務機關定期舉辦執法工作經驗交流、情資交流、法律交流，促進雙方對彼此間有更深刻的認識，反而能有效適時制止仿冒盜版的發生。

           2.加強經典案例交流

　　兩岸在打擊仿冒盜版中累積許多寶貴的案例，透過案例的交流及學習，更能掌握打擊仿冒盜版的技巧。

           3.發揮工作組的功能

 　　合作協議第九條工作規劃，設有各工作組，工作組人員均為雙方官方機構的對接，工作組可以事先搜集台商有關知識產權受侵害實例或請求協助案，然後在工作組會議中規劃出為台商知識產權保護為對象的專項執法工作。

           4.台商須先有智慧財產侵權查處之請求，協處機制方可適時反應中國大陸對於知識產權遭侵害，行政查處是否啟動，權利人是否主動出面請求處理為重要關鍵。因任何行政查處都必須負擔被查處人對查處不服的行政復議，在沒有權利人具名請求情形下，不可能以台灣單方之通報就進行仿冒盜版之打擊。

            5.查緝網路盜版先行合作

　　兩岸共同打擊仿冒盜版，牽連機關甚廣，如果擇一單項侵權型態，且兩岸有事權統一的專責機構，彼此間容易建立合作模式。網路盜版侵權雖然花樣百出，但脫離不了ISP業者的責任問題，侵權者雖然多，但熱門網站總是特定幾家。中國大陸“掃黃打非辦公室”是大陸掃蕩盜版的重要單位，透過強大的行政管理，要求ISP業者移除侵權網站。同時，與掃黃打非辦公室建立交流平臺也刻不容緩。

            6.建立第五個工作組

　　打擊仿冒盜版是知識產權保護必要手段，目前考慮中國體制背景，將執法部份依託在合作協議四個工作小組下，仍無法真正形成機關對機關，機制對機制的對接，儘速成立第五個執法工作組，才能解決目前的困境。

六、大陸知識產權發展趨勢值得台灣關注（以代結語）

        兩岸法學交流合作已逾30年，知識產權雖為交流中一環，但其交流合作全因兩岸現實需要而逐步推進，成效可觀。但不可諱言，台灣對知識產權的保護觀念及法制建設優於大陸，因此，台灣法制、法理為大陸所學習對象，但因市場的需要，大陸知識產權實務操作又為台方迫切瞭解，在兩岸交流中各有偏好、各取所需。

　　30年過去了，現今大陸知識產權事業及法制發展，已出現嶄新面貌，《國家知識產權戰略綱要》即將進階為另一個十年的《計畫》，其“強國戰略”值得台灣關注[33]。

　　2008年6月5日中國發佈《國家知識產權戰略綱要》，決定實施國家知識產權戰略，該戰略主要提高自主創新和國家核心競爭力，大力提高自主創新能力、積極培育自主品牌，對知識產權法制進行一系列的改革[34]，2015年5月中國大陸國務院正式印發實施“製造強國戰略”的第一個行動綱領《中國製造（2025）》（Made in China 2025 Plan），其制訂目的就是要動員全社會力量建設“製造強國”，透過“三個十年”的努力實現四大轉變：由“中國製造”向“中國創造”轉變，由“中國速度”向“中國質量”轉變，由“中國產品”向“中國品牌”轉變，完成中國製造由“大”變“強”的戰略任務。2018年4月10日習近平在博鰲論壇宣布加強知識產權保護，作為擴大開放的4個重大舉措之一，在這些背景下，《2018深入實施國家知識產權戰略加快建設知識產權強國推進計畫》即將發佈[35]。為創新驅動提供戰略支撐，為營商環境提供良好的法制保護，以及為中國經濟從高速度向高質量發展提供智力領導，都是新的《十年計畫》核心內容，更值得台灣加以關注。