海基会经贸月刊，2017年
文/赖文平博士（海基会台商财经法律顾问）
2016年11月23日中国大陆国务院通过「反不正当竞争法（修订草案送审稿）」（以下简称修订草案），是反不正当竞争法1993年实施以来，历经了23年首次最明确的提出修订条文及政策方向。现行反不正当竞争法共5章33条，「修订草案」修改内容涉及现行法30个条文，其中新增9条，删除7条，共35条。依中国大陆立法法的规定，「修订草案」将送交全国人大审议，经过提案、审议、表决、公布的立法法定程序，通常送审稿会原案通过，变动不大，虽然要经一至二年的时间，才能成为真正的法律。但以其用「修订」而非「修改法律」、「法律修正」立法用语，完全是采用「废旧立新」的修法方式，影响非常的大，因此，将「修订草案」内容予以重点介绍。
一、禁止利用商业标识实施市场混淆行为
现行反不正当竞争法第五条规定，经营者不得采用不正当手段从事交易行为，损害竞争对手，第（一）项「假冒他人的注册商标」，由于，商标假冒行为属于侵害商标专用权的行为，商标法已经有明确的规范，因此修订草案予以删除。第（四）项「在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等品质标志，伪造产地，对商品品质作引人误解的虚假表示。」由于，该项行为属于现行反不正当竞争法第九条引人误解的虚假宣传行为之范畴，因此，修订草案也删除了此项规定，让第五条专门规范利用他人商业标志实施市场混淆行为，使第五条逻辑更清晰，内容更统一。
（一）扩大保护范围为商业标志
现行法保护的只限定为知名商品特有的名称、包装和装潢及市场上经营者的企业名称或姓名，其保护标的显得狭隘，不足以制止各种「傍名牌」的行为，本次保护范围扩及商标标志。修订草案第五条第二款：「本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等」。
（二）禁止利用商业标志的市场混淆行为
现行法仅于第五条第（二）、第（三）项列举二种具体的实施混淆行为，本次修正草案更将现今市场突出的混淆行为、严重的争议行为，全部加以明文规定。修正草案第五条「经营者不得利用商业标志实施下列市场混淆行为：1.擅自使用他人知名的商标标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的；2.突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的；3.将他人注册商标、未注册的驰名商标做为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的； 4.将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，做为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用，误导公众，导致市场混淆的。所谓市场混淆，是指使相关公众对商品生产者，经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。」
二、补充打击商业贿赂相关条文
（一）重新定义「商业贿赂」
现行法并未明确规定商业贿赂的概念，工商总局曾制定颁布「关于禁止商业贿赂行为的暂行规定」，也仅从行贿者的角度对商业贿赂进行了定义。修订草案第七条第二款：「商业贿赂是指经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势。给付或者承诺给付经济利益的，是商业行贿；收受或者同意收受经济利益的，是商业受贿」。换言之，受贿主体不再限于交易对方，只要是可能影响交易的第三人，也可以成为受贿主体。贿赂也不再仅限于直接给付、收受的结果行为，只要有承诺给付、同意收受的行为阶段，就可以被认定为商业贿赂。对此，台商尤应特别注意者，修正草案采用「经济利益」一词，给付及收授客体不再仅限定财物（指现金及实物）。
（二）例示三种典型的商业贿赂行为
修订草案第七条第二款已对商业贿赂进行定义，但为使商业经营者更加明白，特地举例三种典型的商业贿赂行为，但不以此为限，即使不属于上述三种行为，但属于商业贿赂定义者，也可以加以处罚。第七条第一款「经营者不得实施下列商业贿赂行为：（一）在公共服务中或者依靠公共服务谋取本单位、部门或个人经济利益；（二）经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益；（三）给付或者承诺给付对交易影响的第三方以经济利益，损害其他经营者或消费者合法权益」。
（三）经营者员工收受贿赂责任归属的认定
现行法就员工的行为其责任归属未明文规定，「关于禁止商业贿赂行为的暂行规定」第三条规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。修订草案将暂行规定第三条规定提升到修订的条文里，同时增加例外规定。修订草案第七条第三款「员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为。有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，不视为经营者的行为」。
三、规制引人误解的商业宣传行为
（一）明文列举三种引人误解的商业宣传行为
现行反不正当竞争法第九条仅将「商品」作为引人误解的商业宣传唯一客体，本次修订则扩大范围更广的「商业宣传」，例如：公开的「招股说明书」，官网登载文章及信息，推广链接、名片和工作服、宣传手册等。修订草案第八条经营者不得实施下列引人误解的商业宣传行为：（一）进行虚假宣或者片面宣传；（二）将科学上未定论的观点、现象作为定论的事实用于宣传；（三）以歧义性的语言或者其他引人误解的方式进行宣传。
（二）修订草案与广告法及司法解释之间的适用
2015年4月24日修订通过的「广告法」第二十八条：「广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获容易等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形」。最高人民法院法释（2007）2号「关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释」第八条：「经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定」，都涉及引人误解的虚假宣传行为态样的具体规定，但是将来执法机关对于引人误解的商业宣传行为究竟是直接适用广告法或反不正当竞争法，并未予以厘清。修订草案只将三种行为做表述，而司法解释则明确要求必须是足以造成相关公众误解的，才属于引人误解的虚假宣传行为，且司法解释更明确要求以日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。故，将来究竟如何适用有待主管机关加以解释。
四、强化商业秘密保护及举证责任倒置的适用
现行反不正当竞争法第十条第（一）项仅规定，以窃盗、利诱、胁迫三种侵害商业秘密行为，修订草案则增加「欺诈」作为一种典型的侵犯商业秘密的不正当手段。修订草案第九条第二款增加「允许他人使用」作为第三人侵犯权利人商业秘密的方式，增加第三人对商业秘密的保护义务。最高人民法院法释（2007）2号「关于审理不正当竞争民事案件应适用法律若干问题的解释」第十四条「当事人指称他人侵犯其商业秘密的，
应当对其拥有商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任」。本次修订草案则采用举证倒置，减轻受害人举证的困难，修订草案第二十二条第二款「商业秘密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人有获取商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法的来源承担举证责任」。
五、新增不得利用相对优势地位
近年来，经营者在交易过程中滥用相对优势地位实施不公平交易现象愈演愈烈，例如某些大卖场不合法地向供应商收取「进场费」、「上架费」的现象，本次修订草案新增不得利用相对优势地位，保护市场中处于弱势方的利益和维护公平竞争的环境。修订草案第六条「经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（一）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（二）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（三）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（四）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（五）附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。 」
六、其他
修订草案尚涉及有新增不得利用网络技术影响用户选择条款，关于禁止商业诋毁行为的修订，关于有奖促销行为的修订等条款。尤其增订经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为的概括条款，以及赋予执法机关查封扣押权、直接吊销营业执照等行政处分权，影响甚巨，期盼台商能提早因应准备。
