两岸知识产权交流30年回顾暨保护合作协议评析

2018年第七届两岸和平发展法学论坛暨两岸法学交流与合作30周年纪念研讨会论文集，2018年
文/勤业商标 赖文平首席顾问*、赖苡任北京大学法学院博士研究生**                                        

一、 两岸交流初始
二、 合作协议、执法协处签署背景
（一） 签署背景
（二） 执法协处机制之建构
三、 协处机制运作现况
（一） 机关对机关
（二） 通报原则之建立
（三） 执法协处之成效
四、 执行协议具体成效
（一） 两岸相互承认优先权
（二） 办理著作权认证
（三） 扩大植物品种权保护范围
（四） 成立工作组并顺利展开运作
（五） 交换资讯
（六） 专利商标审查官（员）互访交流
五、执法协处运作现况评议
（一）请求协处事项过于集中
（二）协处机制未充分发挥统合民间单位功能
（三）执法协处打击仿冒盗版与司法互助协议之竞合
（四）探讨两岸共同打击仿冒盗版合作新策略
六、大陆知识产权发展趋势值得台湾关注（以代结语）

一、两岸交流初始

　　两岸知识产权的交流及演进是由无数次的事件及现实需求中慢慢所堆砌而成，其中处处可见有心者对两岸事业抱着热忱与奉献的心血。 1985年7月4日大陆商标局转发《关于拟受理台湾企业商标注册申请的函》，是知识产权领域首次涉台官方文件[1]。中国大陆专利法于1985年4月1日起开始施行，当年度有台湾企业欲提出申请[2]，为因应当时前所未有的情况，中国专利局于1987年12月18日发布《关于受理台胞专利申请的意见》[3]。上述专利、商标二件官方文件，由于未提及台湾企业可以申请专利及商标申请主体资格的公证规定，为开放申请专利的主体及去除文书公证不便利的规定，1989年2月20日国家商标局以《局长李继忠关于台湾企业到大陆注册商标问题》的谈话[4]及1989年4月19日中国专利局《关于受理台胞专利申请的补充规定》[5]，提供台湾法人到大陆申请的便利性[6]。在著作权方面，1985年至1991年间也陆续发生台湾知名作家琼瑶《几度夕阳红》、杨小云《无情海》、温小平《天涯梦短》、罗兰《罗兰小语》著作权侵害事件，及黑松汽水、金兰酱油、川崎机械、新东阳、掬水轩、康乃馨、欧香、味丹等台湾著名商标在大陆被恶意抢注事件[7]。

　　当1990年初台湾企业陆续爆发知识产权在中国大陆受到侵害时，在台湾地区也陆续传出侵害大陆企业知识产权事件。大陆著名乒乓球拍“双喜DOUBLE HAPPY”商标在台湾遭他人恶意抢先注册，由于，当时两岸尚未建立文书验证制度，上海乒乓球厂提出官方文件的合法性不被经济部承认，而遭败诉[8] 。至于，大陆知名抗癌药“杨振华851”商标被台湾厂商恶意抢注，主管机关最后虽依职权撤销抢注商标，免除文书认证的困扰，但仍然不受理大陆企业来台商标注册申请案[9 ]。为解决上述困境，1993年陆委会审议通过允许大陆人士来台申请专利及商标注册的政策决定，1994年5月18日经济部发布《大陆地区人民在台申请专利及商标注册作业要点》[ 10]，中国北京同仁堂（集团）有限公司申请注册「同仁堂」商标，始能顺利审定公告注册[11]。至此，两岸互为受理专利申请及商标注册终于有了法源依据、互惠互利的政策。自1985年至2016年大陆受理台湾申请专利共387,6​​60件[12]，1985年至2017年大陆受理台湾商标申请量270,328件，有效注册量153,489件[13]。 1994年至2017年底台湾受理大陆专利申请约17,600件[14]，1993年至2017年底受理商标注册申请共31,681件[15]。

　　当两岸知识产权渐渐衍生诸多纠纷之际，实务业者、专家学者也纷纷进行试探性交流。 1990年4月23日于北京举办第14届世界法律大会，台湾首次有大规模法律专家及学者出席参加，开会期间部分专家另行组织前往商标局、专利局参访，进一步了解大陆知识产权法制[ 16]。 1990年8月8日大陆商标局于北京昆仑饭店召开第一次《海峡两岸商标研讨会》，台湾实务界多人受邀出席，且第一次有台湾官员出现在会场，是两岸首次举办的知识产权研讨会，也是双方官员首次会面交流[17]。

　　1991年10月12日中国贸易促进委员会与台湾海峡两岸商务协调会，于广东珠海市举办《海峡两岸专利、商标、著作权研讨会》，开启两岸民间知识产权研讨会之先[18]。两岸知识产权交流能达到今日成效，有件事不得不提，2005年发生台湾茶产区地名阿里山、日月潭在大陆抢先注册商标事件，当时台湾当局与中国大陆工商总局苦无交流平台，无法就商标抢注事件进行沟通，于是两岸官方如何进行会面交流更显急迫。经由安排台湾商务协调会与中华商标协会为白手套[19]，再由两岸官方背书认可交流渠道，于是2006年在厦门首次举办《两岸商标论坛》两岸官方首次正式会面、交流意见[20]，该论坛非常成功，2007年再由大陆官方率领政府部门多位出席在台北的《第二届商标论坛》[21]。在第二次商标论坛中解决了八个茶产区地名商标抢注事件，此一白手套模式在著作权、专利也相继被采用，两岸官方循此运作，为台湾方争取更多利益。

二、合作协议、执法协处签署背景

（一）签署背景

　　依前所述，两岸交流之初已发生多起知识产权侵害纠纷事件，知识产权列为两岸协议事项为当务之急。 1993年在新加坡举行第一次辜汪会谈，当时已将两岸智慧财产权（知识产权保护）列为《辜汪会谈共同协议》，做为当年度应进行事务性协商的议题之一[22]，以因应当时两岸需求。经过了17年的波折，2010年6月29日在重庆签署《两岸智慧财产权（知识产权）保护合作协议》（以下称合作协议），并自2010年9月12日起生效。本合作协议攸关台湾产业在中国大陆知识产权之保护，尤其是合作协议第七条所谓的双方同意建立执法协处机制，被认为具体的建构双方官方沟通及协调处理的平台，更能落实台湾产业在中国大陆的保护力度。两岸官方自2010年底开始正式推动协处机制至今已有八年余，合作协议签署后成效如何及执法协处机制及运作现况如何，有必要加以检视。

（二）执法协处机制之建构：

　　2005年发生台湾知名茶产区阿里山、日月潭等八个地名，及重要农产品产地名称古坑咖啡、池上米、西螺酱油等，相继在中国大陆被注册为商标，引起台湾社会一片哗然。两岸知识产权的保护与合作，虽然在WTO下有TRIPS可以加以规范，但两岸间一直无法有效依国际协议提供合作保护。例如，商标、专利优先权是WTO所有会员国互相提供最基本的精神，但中国大陆以台湾非属于工业产权巴黎公约会员国而拒绝[23]。尤其两岸因经贸往来、社会文化背景，其在中国大陆所产生知识产权纠纷类型，与中国大陆跟欧美国家所产生之争议有很大的差异，诉求保护的重点也有所不同，因此，签订一个属于两岸知识产权保护的合作协议，有其必要性。但是，协议应包括哪些内容，才能符合国际惯例又能突显两岸的特殊性，尤其是，解决台湾迫切需求的问题。

　　台湾政府在发生阿里山等产地名称被抢注之际，即积极从事研究对策[24]。研究报告建议负责大陆事务主管机关，应积极协助台湾的商标主管机关或相关民间团体，试行与大陆的商标业务主管机构，以适当的方式进行接触，筹思共同建立两岸“地理标志”或“著名产地名称”“著名商标”名录参考资料库，提供两岸主管机关在个案审查时，可以有效的利用，对于具有主观恶意申请案，提前在个案申请程序上，及时予以核驳，从问题的源头，开始严格把关，以收正本清源，又有利于两岸共同制订合作互利的商标保护政策[25]。

　　台湾为筹谋两岸知识产权相关协商，接续《两岸智慧财产权协商之策略与规划之研究》课题计画研究[26]。该研究重点在于，发掘两岸知识产权争议点及应协商议题之所在，并分析其争议内容及发生原因，对未来两岸进行知识产权之协商与策略，提供规划建议。 2008年6月11日两会恢复协商谈判，为因应谈判议题的需要及准备，为了解台商目前在中国大陆面临哪些知识产权问题，最关切哪些问题，与最需两岸协助解决之知识产权问题及提供服务之优先顺序，作为未来两岸知识产权协商时参考之依据[27]。依据该研究案调查之结果，大陆台商最需两岸协助解决之知识产权问题及提供之服务，前三名依序为：1.建构两岸知识产权沟通平台，2.解决两岸商标专利优先权问题，3.严厉打击仿冒盗版。在2010年的委托研究案，建议将：两岸应建立常设性的知识产权争议联系处理机制、两岸共同打击仿冒盗版、两岸打击网路盗版之权责及对口单位联系处理机制，列为协商必要之议题[28]。

　　合作协议第七条《双方同意建立执法协处机制，依各自规定妥善处理下列智慧财产权（知识产权）保护事宜：（一）打击盗版及仿冒，特别是查处经由网路（网络）提供或帮助提供盗版图书、影音（音像）及电脑程式（软件）等侵权网站，以及在市场流通的盗版及仿冒品；（二）保护著名（驰名）商标、地理标志或著名产地名称，共同防止恶意抢注行为，并保障权利人行使申请撤销被抢注著名（驰名）商标、地理标志》。

三、协处机制运作现况

（一）机关对机关

　　所有需要双方进行通报者，双方各自以机关名义进行。智慧财产局对于请求协处案件性质分为商标、专利、著作权，分别由局内商标权组、专利权组、著作权组分别予以汇整研判，认为案件性质符合通报条件者，则将相关案件、事实、理由及请求事项，分别通知中国大陆各相关权责单位。

（二）通报原则之建立

　　对于请求协处案件，智慧财产局会请当事人提供相关案情资料，并加以研判，指导请求人正确引用大陆法条及检讨必要证据材料，若确权案件本身已由大陆行政机关受理在案，则研究是否启动协处机制，向对岸通报。以商标为例，符合通报之条件为：
1、台湾厂商依大陆法律规定申请注册或维护商标权之过程中，遇有不合理待遇或违反法律适用。
2、请求协处之案件必需系属于商标局、商标评审委员会，且尚在审理中，如果案件已脱离行政系统而系属于法院者，则不予通报。
3、案件必需属于合作协议相关主管机关之业务，才予以通报，例如边境查处属于大陆海关总署主管之业务，则不予通报。
4、无证据证明属于恶意抢先注册，仅是他人申请在先者，也不予通报。
5、单纯属于中国大陆商标审理准则，或对法条解释适用者，纵使与台湾审理准则有所不同，也不进行通报，例如FORMOSA、福尔摩沙商标。

（三）执法协处之成效

　　智慧财产局受理请求协处案件，自协议生效起至2018年3月31日，案件性质由台方仅予以提供法律协助而排除通报外（159件），台湾向陆方通报协处案件商标590件，著作权28件、专利9件，合计627件。陆方正式向台湾通报请求协处案件商标24件、著作权1件。在双方互为通报后，陆方就商标已完成协处有569件，专利、著作权均完成协处，台方就商标已完成协处者22件、著作权完成1件[29]。

　　依上述执法协处案件数据，确实符合台湾当时在保护合作协议第七条所确立的双方同意建立执法协处机制，且台方受益较大。但依台方所公布统计，2017年向陆方通报尚有51件，但至2018年4月底仅通报1件，该协处机制似受到严重的挑战。

四、执行合作协议具体成效

　　合作协议自生效以来至2018年4月重要执行成效：

　（一）两岸相互承认优先权

　　有关相互承认专利、商标及植物品种权之优先权，在两岸进行多次的沟通与努力后，已自2010年11月22日开始受理，且得据以主张优先权之基础案为2010年9月12日协议生效以后之首次申请案。截至2018年第1季(2018.3.31)止，相互受理优先权主张之件数如下：
　1.中国大陆受理台湾优先权主张：专利37,136件，商标404件，品种3件。
　2.台湾受理中国大陆优先权主张：专利21,624件，商标695件[30]。

（二）办理著作权认证

　　社团法人台湾著作权保护协会（简称TACP）经两岸主管机关确认，正式为台湾影音制品进入中国大陆市场进行著作权认证工作，大幅缩短台湾业界进军中国大陆市场的时间，从原来需耗时数月缩短为数日，对台湾文化创意产业的发展极有助益。自2010年12月16日起至2018年4月30日为止，TACP接受台湾影音业者请求认证的案件，录音制品1,076件，影视制品37件[31]。

（三）扩大植物品种权保护范围

　　为保护台湾具产业竞争力之作物，台方提出请陆方列入公告适用植物种类，有印度枣、芒果、枇杷、鳯梨、番木瓜、石斛属等已纳入陆方植物新品种保护名录，而朵丽蝶兰陆方同意以蝴蝶兰属受理申请品种权。目前台方向中国大陆提出品种权申请累计79件（蝴蝶兰品种72件，柑桔类2件，红豆杉、芒果、梨、香蕉及枣各1件）;其中3件主张优先权;另21件蝴蝶兰已取得品种权[32]。

（四）成立工作组并顺利展开运作

　　协议生效后，双方已成立专利、商标、著作权和品种权4个工作组，透过每年定期举办工作会晤的方式，就双方关切的事项与问题进行讨论，并寻求共识。现时因两岸关系所致，工作组实务运作暂遇阻碍。 2016、2017年商标工作组暂停运作，2017年著作权、专利、商标及品种权工作组部分；双方均无召开工作组会晤。

（五）交换资讯方面

　　1、目前双方之资料交换作业顺畅，中国大陆如期提供之资料包括专利说明书影像档、英文专利摘要、专利说明书全文数位化资料、专利公报、中药专利资料库、中文法律状态、中草药资料库、知识产权图书等。台湾则提供专利摘要、全文数位化资料、法律状态、科技名词和生技医药中草药资料库等资料，有助增进彼此间业务的了解。
　　2、依据WIPO尼斯商品国际分类第11版(2017年修正)，双方同步更新《两岸尼斯分类商品及服务类似组群码对应表》，作为指定商品/服务分类及商标前案检索范围的参考，以助于两岸双方申请人提出商标注册申请之事先规划。

（六）专利商标审查官（员）互访交流

　　为促进两岸商标专利业务合作与发展，延续双方知识产权保护合作协议之共识，自2013年起，轮流由双方派遣商标专利审查人员至对方相关单位进行交流，以实地了解最新商标专利制度及实务运作情形。经统计，两岸商标专利审查人员交流互访的情形如下：

　　两岸专利审查人员交流次数及人数(2013年～2017年)

　　两岸商标审查人员交流次数及人数(2013年～2017年)

　　由上表可知，两岸专利商标审查人员互派互访，自合作协议签署以来运作相当顺利，不受两岸政治氛围影响，但2018年应轮由大陆派员到台湾进行交流，截至2018年5月止，尚未有进一步交流讯息，因此，审查人员互派互访是否续行或中断，值得关切。

五、执法协处运作现况评议

　（一）请求协处事项过于集中

　　台湾厂商向智慧财产局请求协处案件各类型共计786件，而商标就有733件，占93％。但依工业总会2009年《台湾厂商在大陆智慧财产权保护问题调查与因应研究计划》，台商最需两岸协助解决之智财权问题及相关服务，其调查结果次序如下：

　　1、建构两岸知识产权沟通平台（57.7％）；2、解决两岸专利商标优先权问题（57.3％）；3、严厉打击仿冒盗版（57.3％）；4、建立两岸专利审查高速公路机制（46.3％ ）；5、建立大陆各地与各类产业专家认人或鉴定人资料库（39.9％）；6、商标抢注问题（39.5％）；7、强化台商知识产权管理能力（36.7％）。依以上之调查结果与请求协处事项比对，商标抢注问题确实是台商目前较难自行解决，而需寻求协处机制，而协处机制也充分发挥原先设定之功能。但令人不解者，在于严厉打击仿冒盗版项目，原本也是台商急需协助事项，为何协处机制启动以后，台商甚少请求协处。

（二）协处机制未充分发挥统合民间单位功能

　　协处机制的机关对机关，有别于台湾现存的服务及联系体制，智慧财产局为台湾对中国大陆知识产权相关机关唯一窗口，也确实是解决问题、服务台湾企业最好的管道。依据资料得知，请求智慧财产局协处者，都是案件当事人（含政府机关本身及厂商）以电话、发文、写信方式请求之，至于台湾原本许多服务台商相关组织或机构，如陆委会台商张老师、经济部、工业总会、商业总会，转请智慧财产局协处者，仅为少数。为何没有启动转请协处机制，窗口的统合功能是否没有发挥其最大效益。

（三）执法协处打击仿冒盗版与司法互助协议之竞合

　　打击盗版及仿冒，特别是查处经由网路（网络）提供或帮助提供盗版图书、影音（影像）及电脑程式（软件）之侵权网站，以期在市场流通的盗版及仿冒品，为合作协议第七条双方共同协处事项。但在第4次江陈会所签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第二章也规定了打击犯罪的合作范围。打击盗版及仿冒其内涵势必包含打击犯罪及司法互助，因此，单就打击盗版及仿冒，究竟要依合作协议或司法互助协议的框架中执行？

　　司法互助协议规定了，两岸共同打击的犯罪行为必须符合“同属刑事处罚的犯罪行为”，也就是两岸具罚。在司法互助协议的规范下，必须重新检视涉及商标、专利、著作权侵权行为时，两岸是否同属刑事处罚的犯罪行为：

　1.台湾专利法没有刑事犯罪处罚之规定，而中国大陆则有假冒他人专利罪。

　2.中国大陆就各个知识产权构成犯罪的，必需达到“情节严重”或“情节特别严重”的标准。而台湾犯罪情节之程度，则为法官量刑之依据，非属于犯罪构成要件。

　3.就是否构成犯罪行为，两岸规定仍有差异，例如，大陆刑法第213条之假冒商标罪，仅限于在同一种商品上使用相同之商标，而台湾商标法第95条侵害商标的刑事处罚，除了于同一商品使用相同注册商标外，尚包括于类似之商品使用相同之商标，或类似商品上使用近似之商标。

　4.中国大陆商标、专利、著作权各个业务主管机关，可本于职权进行行政查处打击仿冒盗版行为，而台湾主管机关智慧财产局并无相关行政查处职权。

　　由上分析，两岸共同打击仿冒盗版，虽然为一很好的构思，促进两岸智财权领域合作，如果依附在《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》下，依上分析必定有其困境，甚至窒碍难行。

　　然而即使依附在保护合作协议框架中，也会因下列因素而显得窒碍难行：

1.机关对接问题

　　保护合作协议讲求机关对机关、机制对机制，双方对口都是知识产权行政机关，但各自体系尚有各种机关共同执行打击仿冒盗版，如台湾法务部、智慧财产法院、司法员警系统，而大陆也有公安部门、各级人民法院、海关总署。而这辅助或配合系统的对接，显非保护合作协议所统包，双方在各自领域内即使要做横向协调都非易事。

2.机制对机制的问题

　　机制对接主要在探讨保护合作协议双方业务主管机关，对于仿冒盗版之处理有哪些职权。中国大陆对智慧财产保护的途径主要是司法的保护及行政保护二种方式，也就是司法与行政保护的双轨制。所谓司法的保护，即权利人认为其权利遭受侵害时可依大陆的刑事诉讼法、民事诉讼法，向各级人民法院、人民检察院、公安依法要求保护或立案。至于行政保护主要是指行政机关依其行政职能，对违法行为进行行政手段的处理。

　　而智慧财产局在官定执掌业务范围，对侵害智慧财产权案件，仅为调解、鉴定及协助取缔事项，没有行政查处的权力，因此，在机制上无法全部对接。

（四）探讨两岸共同打击仿冒盗版合作新策略

　　两岸共同打击仿冒盗版，虽然是很好的构想，如运作顺畅也确实能解决台商之需求，促进两岸知识产权领域合作，但依前分析，依附在司法互助协议或保护合作协议框架下执行，都有困境。如今，试拟一些建议，汇集众人智慧，或许在制止仿冒盗版事业取得更大成效。

1.加强两岸对知识产权侵权及犯罪防制经验的交流

　　两岸知识产权相关行政机关、司法机关及专项任务机关定期举办执法工作经验交流、情资交流、法律交流，促进双方对彼此间有更深刻的认识，反而能有效适时制止仿冒盗版的发生。

2.加强经典案例交流

　　两岸在打击仿冒盗版中累积许多宝贵的案例，透过案例的交流及学习，更能掌握打击仿冒盗版的技巧。

3.发挥工作组的功能

　　合作协议第九条工作规划，设有各工作组，工作组人员均为双方官方机构的对接，工作组可以事先搜集台商有关知识产权受侵害实例或请求协助案，然后在工作组会议中规划出为台商知识产权保护为对象的专项执法工作。

4.台商须先有智慧财产侵权查处之请求，协处机制方可适时反应中国大陆对于知识产权遭侵害，行政查处是否启动，权利人是否主动出面请求处理为重要关键。因任何行政查处都必须负担被查处人对查处不服的行政复议，在没有权利人具名请求情形下，不可能以台湾单方之通报就进行仿冒盗版之打击。

5.查缉网路盗版先行合作

　　两岸共同打击仿冒盗版，牵连机关甚广，如果择一单项侵权型态，且两岸有事权统一的专责机构，彼此间容易建立合作模式。网路盗版侵权虽然花样百出，但脱离不了ISP业者的责任问题，侵权者虽然多，但热门网站总是特定几家。中国大陆“扫黄打非办公室”是大陆扫荡盗版的重要单位，透过强大的行政管理，要求ISP业者移除侵权网站。同时，与扫黄打非办公室建立交流平台也刻不容缓。

6.建立第五个工作组

　　打击仿冒盗版是知识产权保护必要手段，目前考虑中国体制背景，将执法部份依托在合作协议四个工作小组下，仍无法真正形成机关对机关，机制对机制的对接，尽速成立第五个执法工作组，才能解决目前的困境。

六、大陆知识产权发展趋势值得台湾关注（以代结语）

　　两岸法学交流合作已逾30年，知识产权虽为交流中一环，但其交流合作全因两岸现实需要而逐步推进，成效可观。但不可讳言，台湾对知识产权的保护观念及法制建设优于大陆，因此，台湾法制、法理为大陆所学习对象，但因市场的需要，大陆知识产权实务操作又为台方迫切了解，在两岸交流中各有偏好、各取所需。

　　30年过去了，现今大陆知识产权事业及法制发展，已出现崭新面貌，《国家知识产权战略纲要》即将进阶为另一个十年的《计画》，其“强国战略”值得台湾关注[33 ]。

　　2008年6月5日中国发布《国家知识产权战略纲要》，决定实施国家知识产权战略，该战略主要提高自主创新和国家核心竞争力，大力提高自主创新能力、积极培育自主品牌，对知识产权法制进行一系列的改革[34]，2015年5月中国大陆国务院正式印发实施“制造强国战略”的第一个行动纲领《中国制造（2025）》（Made in China 2025 Plan），其制订目的就是要动员全社会力量建设“制造强国”，透过“三个十年”的努力实现四大转变：由“中国制造”向“中国创造”转变，由“中国速度”向“中国质量”转变，由“中国产品”向“中国品牌”转变，完成中国制造由“大”变“强”的战略任务。 2018年4月10日习近平在博鳌论坛宣布加强知识产权保护，作为扩大开放的4个重大举措之一，在这些背景下，《2018深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计画》即将发布[35]。为创新驱动提供战略支撑，为营商环境提供良好的法制保护，以及为中国经济从高速度向高质量发展提供智力领导，都是新的《十年计画》核心内容，更值得台湾加以关注。